Transformation d’un CDD en CDI (FPT)

Rappel de l'objet de la demande

Un EHPAD public relevant de la fonction publique territoriale (FPT) emploi depuis plus de six ans un agent contractuel en qualité de psychologue, sur la base de 0,25 ETP. Cette situation génère les questionnements suivants :

• L’établissement est-il tenu de proposer un contrat à durée indéterminée (CDI) lors du renouvellement du contrat dont bénéficie l’agent, actuellement en contrat à durée déterminée (CDD) ?
• Le cas échéant, la transformation du CDD en CDI doit-elle s’accompagner d’une hausse de rémunération ?
• D’un point de vue hiérarchique, l’agent est-il placé sous la responsabilité du directeur d’établissement ?
• L’intéressé doit-il faire l’objet d’une évaluation annuelle ? Si oui, par qui ?

Réponse

I. La suspension de CDD dans la fonction publique territoriale

Les textes et la jurisprudence encadrent de manière rigoureuse le renouvellement des contrats de recrutement. Celui-ci n’est possible que dans les limites de durée imposées par les dispositions législatives et dans le respect des hypothèses de recrutement des agents non titulaires définies par la loi n°84-53 du 26 janvier 1984 modifiée.

1) Principe : l’absence de droit acquis à la transformation du CDD en CDI pour les contractuels recrutés sur un emploi non permanent

Par principe, la reconduction du contrat – y compris tacite – ne le transforme pas en CDI. Le maintien en fonction à l’issue du contrat initial a seulement pour effet de donner naissance à un nouveau contrat, conclu lui aussi pour une période déterminée et dont la durée est soit celle prévue par les parties, soit, à défaut, celle assignée au contrat initial (CE, 27 octobre 1999, n°178412 ; CE, 22 novembre 2002, n°232367).

Traditionnellement, il était donc considéré que le renouvellement de l’engagement par contrats successifs ne le transformait pas, ipso facto, en CDI. Contrairement aux employeurs privés tenus de transformer un CDD en CDI passé un certain délai, les employeurs publics n’ont aucune obligation en ce sens, que ce soit en CDI ou en titularisation de l’agent.

Déjà rappelé à l’égard de la fonction publique hospitalière (CE, 20 mars 2015, n°371664), ce principe a été récemment réaffirmé par le Conseil d’Etat pour la fonction publique territoriale. La Haute juridiction considère que les dispositions des articles 3 et suivants de la loi du 26 janvier 1984 sont compatibles avec le droit de l’Union européenne – directive 1999/70/CE du 28 juin 2999 sur le travail à durée déterminée – lequel n’impose pas que le recours abusif aux CDD soit sanctionné par leur transformation en CDI (CE, 20 mars 2017, n°392792) lequel n’impose pas que le recours abusif aux CDD soit sanctionné par leur transformation en CDI (CE, 20 mars 2017, n°392792).

2) Dérogation : la transformation du CDD CDI pour pouvoir certains emplois permanents

En avant propos, il sera précisé que ne sera pas évoquée dans cette section la question du dispositif dit Sauvadet introduit par la loi n°2012-347 du 12 mars 2012, et intervenant en continuation du mécanisme de transformation des CDD en cours d’exécution en CDI issu de la loi n02005-843 du 26 juillet 2005. La transformation de plein droit de certains contrats en cours du plan Sauvadet – déjà prolongée de deux ans – a en effet pris fin au 13 mars 2018 pour le FPT. Seuls certains contractuels de l’Etat étant concernés par la nouvelle prorogation du dispositif en janvier 2020.

En dehors de ce cadre particulier, la loi du 12 mars 2012 précitée est venue modifier la loi du 26 janvier 1984 en permettant le renouvellement des CDD pour une durée indéterminée. Ces hypothèses sont toutefois d’interprétation stricte et ne concernent que certains contractuels recrutés pour des motifs et besoins limitativement énumérés.

Le régime dérogatoire susmentionné résulte des dispositions combinées des articles 3-3 et 3-4 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984. Ces dispositions sont reproduites ci-après pour votre complète information.

Art. 3-3 – « Par dérogation au principe énoncé à l’article 3 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée et sous réserve de l’article 34 de la présente loi, des emplois permanents peuvent être occupés de manière permanente par des agents contractuels dans les cas suivants :

1. Lorsqu’il n’existe pas de cadre d’emplois de fonctionnaires susceptibles d’assurer les fonctions correspondantes ;
2. Pour les emplois du niveau de la catégorie A lorsque les besoins des services ou la nature des fonctions le justifient et sous réserve qu’aucun fonctionnaire n’ait pu être recruté dans les conditions prévues par la présente loi ;
3. Pour les emplois de secrétaire de mairie des communes de moins de 1 000 habitants et de secrétaire des groupements composés de communes dont la population moyenne est inférieure à ce seuil ;
4. Pour les emplois à temps non complet des communes de moins de 1 000 habitants et des groupements composés de communes dont la population moyenne est inférieure à ce seuil, lorsque la quotité de temps de travail est inférieure à 50 % ;
5. Pour les emplois des communes de moins de 2 000 habitants et des groupements de communes de moins de 10 000 habitants dont la création ou la suppression dépend de la décision d’une autorité qui s’impose à la collectivité ou à l’établissement en matière de création, de changement de périmètre ou de suppression d’un service public.

Les agents ainsi recrutés sont engagés par contrat à durée déterminée d’une durée maximale de trois ans. Ces contrats sont renouvelables par reconduction expresse, dans la limite d’une durée maximale de six ans. Si, à l’issue de cette durée, ces contrats sont reconduits, ils ne peuvent l’être que par décision expresse et pour une durée indéterminée. »

Art. 3-4 – « I. – Lorsqu’un agent non titulaire recruté pour pourvoir un emploi permanent sur le fondement des articles 3-2 ou 3-3 est inscrit sur une liste d’aptitude d’accès à un cadre d’emplois dont les missions englobent l’emploi qu’il occupe, il est, au plus tard au terme de son contrat, nommé en qualité de fonctionnaire stagiaire par l’autorité territoriale.

II. – Tout contrat conclu ou renouvelé pour pourvoir un emploi permanent en application de l’article 3-3 avec un agent qui justifie d’une durée de services publics de six ans au moins sur des fonctions relevant de la même catégorie hiérarchique est conclu pour une durée indéterminée.

La durée de six ans mentionnée au premier alinéa du présent II est comptabilisée au titre de l’ensemble des services accomplis auprès de la même collectivité ou du même établissement dans des emplois occupés sur le fondement des articles 3 à 3-3. Elle inclut, en outre, les services effectués au titre du deuxième alinéa de l’article 25 s’ils l’ont été auprès de la collectivité ou de l’établissement l’ayant ensuite recruté par contrat.

Pour l’appréciation de cette durée, les services accomplis à temps non complet et à temps partiel sont assimilés à des services effectués à temps complet. Les services accomplis de manière discontinue sont pris en compte, sous réserve que la durée des interruptions entre deux contrats n’excède pas quatre mois.

Lorsqu’un agent remplit les conditions d’ancienneté mentionnées aux deuxième à quatrième alinéas du présent II avant l’échéance de son contrat en cours, les parties peuvent conclure d’un commun accord un nouveau contrat, qui ne peut être qu’à durée indéterminée. En cas de refus de l’agent de conclure un nouveau contrat, l’agent est maintenu en fonctions jusqu’au terme du contrat à durée déterminée en cours. »

Ces dispositions statutaires prévoient qu’un agent contractuel qui occupe de manière permanente un emploi permanent sur la base de l’article 3-3 de la loi du 26 janvier 1984 peut bénéficier d’un CDI au bout de six années.

Dans les établissements médico-sociaux relevant de la FPT seront principalement concernées les emplois permanents devant être pourvus par un contractuel :

• si l’agent recruté en CDD relève de la catégorie A et que les besoins du service ou la nature des fonctions justifient que le poste soit pourvu, faute de fonctionnaire disponible.
• si le poste à pourvoir ne correspond à aucun cadre d’emploi permettant d’assurer les fonctions correspondantes par un agent titulaire.

Dans ces deux hypothèses, l’agent en CDD devra voir son contrat transformé en CDI à l’issue de six ans de service.

Pour l’appréciation des six années de service, sont comptabilisés :

• l’ensemble des services effectués auprès de la même collectivité ou du même établissement public sur le fondement des articles 3 à 3-3 de la loi statutaire ;
• sur des emplois non-permanents pour accroissement temporaire ou saisonnier d’activité (article 3 de la loi du 26 janvier 1984) ;
• sur des emplois permanents pour répondre à des besoins temporaires en vue de remplacer un fonctionnaire ou agent non-titulaire absent (article 3-1 de cette même loi) ;
• sur des emplois permanents pour faire face à une vacance temporaire d’emploi dans l’attente du recrutement d’un fonctionnaire (article 3-2).

Ne sont pas concernés les contractuels recrutés :

• les contrats sur emploi non permanent pour faire face à un accroissement temporaire ou saisonnier d’activité, les contrats de remplacement d’un fonctionnaire momentanément indisponible, les contrats pour faire face à une vacance temporaire d’emploi dans l’attente du recrutement d’un fonctionnaire ;
• les contrats pour occuper de manière permanente des emplois permanents lorsqu’il n’existe pas de cadre d’emplois de fonctionnaires correspondant, pour les emplois de catégorie A, sous réserve qu’aucun fonctionnaire n’ait pu être recruté, et pour certains emplois des plus petites collectivités ;
• les services accomplis dans cette même collectivité, par mise à disposition du centre de gestion. En revanche, les services accomplis sur la base d’un contrat aidé ne sont pas, quant à eux, pris en compte (Rép. ministérielle, JO Sénat du 07 mars 2018, p. 1896).

II – Les conséquences de la transformation du CDD en CDI.

En avant propos, nous préciserons que les réponses ci-après apportées à vos questionnements s’appliquent aussi bien aux agents en CDD qu’en CDI.

1) L’absence de hausse de salaire en cas de transformation du CDD en CDI.

Bien que l’employeur et l’agent puissent convenir d’un avenant en ce sens – l’accord des deux parties est requis, la rémunération s’analysant comme un élément substantiel du contrat –, la transformation d’un CDD en CDI n’entraine pas, de plein droit, une hausse du salaire.

L’employeur public n’est assujetti à aucune obligation en ce sens. En effet, les textes ne prévoient nullement une telle modalité : le seul élément substantiel modifié est la durée du contrat (laquelle passe de « déterminée » à « indéterminée »).

Conformément aux dispositions du dernier alinéa de l’article 3-4 susreproduit, l’employeur proposera à l’intéressé un nouveau contrat – qui sera nécessairement un CDI – et que l’intéressé pourra accepter ou refuser. Dans ce dernier cas, l’agent est maintenu en fonctions jusqu’au terme de son CDD.

2) L’agent est-il sous la responsabilité hiérarchique du directeur d’établissement ?

Le Directeur de l’établissement dispose d’un pouvoir d’organisation générale et exerce l’autorité hiérarchique (nomination/discipline) à l’égard des personnels.

Un agent à temps non-complet sera soumis dans les mêmes conditions à ces principes.

3) L’évaluation annuelle de l’agent.

À l’instar du régime juridique applicable aux fonctionnaires tel qu’il résulte de l’article 76 de la loi du 26 janvier 1984 ainsi que du décret n° 2014-1526 du 16 décembre 2014 relatif à l’appréciation de la valeur professionnelle des fonctionnaires territoriaux, les agents contractuels bénéficient également d’un entretien annuel.

Les règles en matière d’évaluation annuelle des agents non-titulaires tiennent compte des motifs de recrutement. L’entretien annuel tel que défini ci-après ne concerne que les agents recrutés :

• sur un emploi permanent en CDI ;
• sur un emploi permanent en CDD de plus de un an.

Tout comme les fonctionnaires, cet entretien est conduit par le supérieur hiérarchique direct de l’agent, et lui seul (pas de délégation, pas de tiers lors de l’entretien).

En effet, une circulaire du 23 avril 2012 – relative à la FPE mais pleinement transposable à la FPT et FPH – rappelle que le supérieur hiérarchique direct, qui exerce son pouvoir hiérarchique sur l’agent ne peut déléguer son pouvoir d’évaluation sans dénaturer l’entretien professionnel. La conduite de l’entretien par une autre personne que le supérieur hiérarchique direct rend la procédure d’évaluation irrégulière (CE, 6 déc. 2006, n°287453). Au surplus, nous attirons votre attention sur le fait que le supérieur hiérarchique doit conduire seul l’entretien et ne peut se faire accompagner d’une autre personne.

Le cadre juridique auquel l’autorité territoriale est tenu de se soumettre en la matière est défini à l’article 1-3 du décret n°88-145 du 15 février 1988 portant statut des contractuels territoriaux :

« I. – Les agents recrutés sur un emploi permanent par contrat à durée indéterminée ou par contrat à durée déterminée d’une durée supérieure à un an bénéficient chaque année d’un entretien professionnel qui donne lieu à un compte rendu.

Cet entretien est conduit par le supérieur hiérarchique direct. La date de cet entretien est fixée par le supérieur hiérarchique direct en fonction, notamment, du calendrier de la commission consultative paritaire dont relève l’agent évalué.

Cet entretien porte principalement sur les points suivants :

1. 1. Les résultats professionnels obtenus par l’agent eu égard aux objectifs qui lui ont été assignés et aux conditions d’organisation et de fonctionnement du service dont il relève ;
   2. Les objectifs assignés à l’agent pour l’année à venir et les perspectives d’amélioration de ses résultats professionnels, compte tenu, le cas échéant, des évolutions prévisibles en matière d’organisation et de fonctionnement du service ;
   3. La manière de servir de l’agent ;
   4. Les acquis de son expérience professionnelle ;
   5. Le cas échéant, ses capacités d’encadrement ;
   6. Les besoins de formation de l’agent eu égard, notamment, aux missions qui lui sont imparties, aux compétences qu’il doit acquérir et à son projet professionnel ;
   7. Ses perspectives d’évolution professionnelle, et notamment ses projets de préparation aux concours d’accès aux corps et cadres d’emplois de la fonction publique.

II. – Les critères à partir desquels la valeur professionnelle de l’agent est appréciée, au terme de cet entretien, sont fonction de la nature des tâches qui lui sont confiées et du niveau de responsabilité assumé. Ces critères, fixés après avis du comité technique, portent notamment sur :

1. 1. Les résultats professionnels obtenus par l’agent et la réalisation des objectifs ;
   2. Les compétences professionnelles et techniques ;
   3. Les qualités relationnelles ;
   4. La capacité d’encadrement ou d’expertise ou, le cas échéant, à exercer des fonctions d’un niveau supérieur.

III. – Le compte rendu de l’entretien est établi et signé par le supérieur hiérarchique direct de l’agent. Il comporte une appréciation générale littérale exprimant la valeur professionnelle de ce dernier.

IV. – Les modalités d’organisation de l’entretien professionnel sont les suivantes :

1. 1. L’agent est convoqué huit jours au moins avant la date de l’entretien par le supérieur hiérarchique direct ;
   2. La convocation est accompagnée de la fiche de poste de l’intéressé et d’un exemplaire de la fiche d’entretien professionnel servant de base au compte rendu ;
   3. Le compte rendu porte sur les thèmes prévus au I ainsi que sur l’ensemble des autres thèmes qui, le cas échéant, ont pu être éventuellement abordés au cours de l’entretien ;
   4. Dans un délai maximum de quinze jours le compte rendu est notifié à l’agent qui, le cas échéant, le complète par ses observations sur la conduite de l’entretien ou les différents sujets sur lesquels il a porté, le signe pour attester qu’il en a pris connaissance et le renvoie à son supérieur hiérarchique direct ;
   5. Le compte rendu, complété le cas échéant des observations de l’agent, est visé par l’autorité territoriale ;
   6. Le compte rendu est versé au dossier de l’agent par l’autorité territoriale et notifié à cet agent ;
   7. Lorsque la collectivité territoriale ou l’établissement public local est affilié à un centre de gestion, une copie en est communiquée à celui-ci, dans les délais compatibles avec l’organisation des commissions consultatives paritaires.

V. – L’autorité territoriale peut être saisie par l’agent d’une demande de révision du compte rendu de l’entretien professionnel.

Cette demande de révision est exercée dans un délai de quinze jours francs suivant la notification à l’agent du compte rendu de l’entretien. L’autorité territoriale notifie sa réponse dans un délai de quinze jours francs à compter de la date de réception de la demande de révision du compte rendu de l’entretien professionnel.

Les commissions consultatives paritaires peuvent, à la requête de l’intéressé, sous réserve qu’il ait au préalable exercé la demande de révision mentionnée à l’alinéa précédent, proposer à l’autorité territoriale la modification du compte rendu de l’entretien professionnel. Dans ce cas, communication doit être faite aux commissions de tout élément utile d’information. Les commissions consultatives paritaires doivent être saisies dans un délai d’un mois à compter de la date de notification de la réponse formulée par l’autorité territoriale à la suite d’une demande de révision.

L’autorité territoriale communique à l’agent, qui en accuse réception, le compte rendu définitif de l’entretien professionnel. »