Suspension pour non-respect de l’obligation vaccinale et cumul d’activité

Rappel de l'objet de la demande

Un agent qui a été suspendu de ses fonctions suite au non-respect de l’obligation vaccinale peut-il cumuler une autre activité durant la période de suspension ?

Textes de référence

• Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, dite loi Le Pors, articles 25 septies, 29 et 30 ;
• Loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire ;
• Loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire ;
• Décret n° 2020-69 du 30 janvier 2020 relatif aux contrôles déontologiques dans la fonction publique ;
• Décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire.

Réponse

Rappels relatifs au cumul d’activités dans la fonction publique

Par principe, tout fonctionnaire se doit de consacrer l’intégralité de son activité professionnelle aux tâches qui lui sont confiées. Il ne peut exercer, à titre professionnel, une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit.

En dehors des cas autorisés par la loi (exceptions au cumul, limitativement énumérées par l’article 25 septies du statut général) le principe d’interdiction du cumul d’activités est d’application stricte.

Tous les agents publics sont concernés par cette restriction, y compris les agents contractuels auxquels ces obligations déontologiques sont rendues expressément applicables.

Cumul d’activités d’un agent suspendu de ses fonctions pour défaut d’obligation vaccinale

Dans le cadre de la crise sanitaire, le législateur est venu instaurer une obligation vaccinale contre la Covid-19 pour les professionnels exerçant en établissements sanitaires et médico-sociaux.

Sauf exceptions (production d’un certificat de rétablissement ou de contre-indication à la vaccination), les agents ne répondant pas aux conditions fixées par la réglementation ne peuvent continuer à exercer leurs fonctions et peuvent donc être suspendus en conséquence.

Aucune précision n’est toutefois apportée par les textes légaux et réglementaires concernant les règles de cumul d’activités durant la période de suspension dont un agent public ferait l’objet, ni par les textes légaux et réglementaires. Les différents documents publiés par le Gouvernement sont également silencieux à ce sujet.

À cet égard, il est toutefois possible d’adopter un raisonnement par analogie avec la suspension prononcée dans l’attente d’une procédure disciplinaire. Bien que le Gouvernement ait rappelé que la suspension pour défaut d’obligation vaccinale ne doive pas être confondue avec la suspension pour faute grave (applicable aux agents titulaires comme contractuels ), ces deux régimes semblent pouvoir  être rapprochés quant à leurs incidences en matière d’interdiction de cumul d’activités.

Pas d’interdiction de cumul d’activités pour un agent suspendu

La jurisprudence considère que la suspension place l’agent dans l’impossibilité de poursuivre l’exercice de ses fonctions, mais n’a pas pour effet de l’empêcher de travailler ailleurs, puisqu’il cesse, par là même, d’être soumis à l’interdiction de cumul. Ce principe est valable pour tout  agent public, qu’il soit titulaire ou contractuel, et même à l’égard des praticiens hospitaliers.

Cette solution s’appuie sur une jurisprudence ancienne du Conseil d’Etat rappelant que :

1. Dans la mesure où elle constitue une simple mesure conservatoire et non une sanction disciplinaire, la suspension de l’agent met fin à l’interdiction du cumul entre ses fonctions
   publiques et une activité privée rémunérée.
2. En conséquence, lorsque des sommes doivent éventuellement être remboursées à l’agent à l’issue de la suspension, l’Administration n’est pas autorisée à déduire le montant des ressources que l’agent a pu tirer pendant sa suspension d’une activité privée régulièrement exercée.

Ce raisonnement s’explique par le fait que l’interdiction de cumul d’activités est conçue comme une mesure de protection du service public (l’agent doit se consacrer exclusivement à sa fonction). Cette exigence cède donc dans le cas où la suspension de l’agent est prononcée.

Le cas particulier du cumul d’activités d’un agent suspendu de ses fonctions a plus récemment été précisé par le juge, s’agissant d’un agent ayant exercé, alors qu’il faisait l’objet d’une mesure de suspension, une activité sans déclaration ni demande d’autorisation auprès de l’autorité administrative.

Le juge administratif en a déduit que :

• Un agent suspendu continue d’être lié au service public et reste soumis à certaines obligations déontologiques, notamment s’abstenir d’exercer toute activité incompatible avec la mission du corps ou cadre d’emplois auquel il continue d’appartenir ;
• Il cesse, par contre, du fait même qu’il est dans l’impossibilité de poursuivre l’exercice de ses fonctions, d’être soumis à l’interdiction de principe du cumul desdites fonctions avec une activité privée rémunérée.

Autrement dit, sauf à ce que l’Administration établisse que l’activité exercée par l’agent est incompatible avec ses missions, l’exercice d’un cumul d’activités durant la période de suspension n’est pas fautif et passible d’une sanction disciplinaire.

En revanche, le fait que l’agent n’ait pas déclaré son cumul avant sa suspension s’analyse bel et bien comme un manquement à l’obligation de consacrer l’intégralité de son activité professionnelle aux tâches qui lui sont confiées. Dès lors que le cumul a commencé à être exercé avant la suspension, il s’agit d’une faute pouvant justifier le prononcé des différentes sanctions applicables à un cumul irrégulier (dont le prononcé d’une sanction disciplinaire) pour la période antérieure à la suspension.

Conclusion

La suspension pour défaut d’obligation vaccinale contre la Covid-19 se distingue de la suspension prévue en cas de faute grave commise par un agent public, et prononcée à titre conservatoire dans l’attente d’une procédure disciplinaire.

Une comparaison entre ces deux mesures apparaît toutefois permise s’agissant des règles de cumul d’activités. Dans un cas comme dans l’autre, l’agent suspendu demeure lié à l’établissement et soumis à l’ensemble des obligations déontologiques imposées par son statut, à l’exception cependant de l’interdiction de cumul d’activités.

L’agent cesse d’être soumis à cette interdiction de cumul pour la durée de la suspension ; l’exercice d’une activité durant sa période de suspension ne constitue pas une faute disciplinaire (peu importe que l’agent soit à temps plein ou à temps partiel).

En pareille hypothèse, le cumul n’est pas irrégulier et ne peut donner lieu à l’application des sanctions qui sont normalement prévues en cas de manquement à l’interdiction de cumul (reversement des sommes perçues au titre de l’activité cumulée et prononcé d’une sanction disciplinaire relative à la violation de cette interdiction).

L’agent reste toutefois soumis aux dispositions du Code pénal (et ne peut exercer une activité constitutive d’une prise illégale d’intérêt). Plus généralement, il lui est interdit d’exercer une activité incompatible avec les missions de son corps ou de son grade.

Bien évidemment, si l’agent a entrepris cette activité secondaire avant d’être suspendu et/ou, de manière générale, sans la déclarer à son employeur public selon les formes et procédures prévues par la réglementation, un manquement à l’interdiction de cumul doit être constaté et pourra être sanctionné, au titre de cette période de cumul irrégulier.

À ce jour, il ne s’agit toutefois que d’un raisonnement par analogie qui ne peut être pleinement garanti. Faute de recul jurisprudentiel suffisant sur ce dispositif encore récent qu’est l’obligation vaccinale, une telle interprétation nécessitera d’être formellement confirmée par le juge administratif.