Covid nosocomial et responsabilité de l’établissement

Rappel de l'objet de la demande

Quelle est la responsabilité de l’établissement si un patient contracte un Covid nosocomial malgré la mise en place de toutes les mesures recommandées et nécessaires ?

Textes de référence

  • Code pénal, articles 121-2, 121-3, 221-6, 223-1, 223-2 et 223-6 ;
  • Code de la santé publique, articles L. 1142-1, L. 1142-1-1, D. 1142-1 et L. 3136-2 ;
  • Loi n°2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions, article 1er.

Réponse

De par son ampleur et son caractère inédit, la crise sanitaire liée à la pandémie de coronavirus alimente de nombreux débats quant à la perspective d’une indemnisation spécifique des victimes du Covid-19 par un fonds de garantie dédié (tel l’ONIAM pour les victimes du « Mediator », benfluorex, valproate de sodium, vaccinations obligatoires et dommages transfusionnels liés au VIH-VHB-VHC-HTLV, ou encore à l’instar du FIVA s’agissant de l’amiante).

À ce jour cependant, l’arsenal législatif ne permet pas de recourir à une telle solution, impliquant ainsi de se tourner vers l’ONIAM au titre des dommages résultant de maladies nosocomiales ou, plus généralement, vers l’action en responsabilité.

À cet égard, un nombre croissant de requêtes, voire de plaintes, a ainsi été enregistré à l’encontre des établissements sanitaires, sociaux et médico-sociaux. Statuant en référé, le Conseil d’Etat a d’ailleurs très récemment retenu l’absence de faute et de carence dans la gestion de la crise par un EHPAD, suite au recours introduit par plusieurs familles de résidents (CE, 11 mai 2020, n° 440251 ; TA de Melun, 23 avril 2020, n° 2003124).

De manière générale, cette responsabilité des établissements s’envisage sous l’angle pénal mais également sous celui de l’action « indemnitaire » (qu’elle soit civile, ou administrative), ces deux responsabilités pouvant être engagées alternativement, ou conjointement.

Sur la responsabilité pénale des établissements de santé

L’article 121-2 du Code pénal (CP) pose le principe selon lequel les personnes morales sont pénalement responsables des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants (à l’exception de l’Etat et des établissements gérés directement par celui-ci). Les établissements de santé ne dérogent pas à cette règle.

Dans la mesure où cette responsabilité est principalement recherchée sur le terrain de la mise en danger de la vie d’autrui (art. 223-1 CP), voire des délits d’homicide involontaire et de non-assistance à personne en péril (art. 221-6 et 223-6 CP), une telle mise en cause supposerait toutefois de démontrer la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de sécurité ou de prudence, imputable à l’établissement.

NOTA BENE : sur ce point, rappelons que les établissements sanitaires et médico-sociaux sont tenus de garantir la sécurité des patients et usagers qu’ils accueillent et prennent en charge (art. L. 1110-1 du CSP ; art. L. 311-3 1° du CASF). Une telle obligation de sécurité ou de prudence trouve également son siège dans le respect des consignes sanitaires, mesures d’hygiène et règles de distanciation sociale, dites « barrières », définies au niveau national, devant être observées en tout lieu et en toute circonstance (art. 2 du Décret n° 2020-293 du 23 mars 2020).

Très concrètement, une faute d’imprudence ou de négligence pourra être reprochée dès lors que n’ont pas été accomplies les diligences normales attendues de votre établissement. Sans avoir causé ou cherché à le causer, cette dernière serait regardée comme ayant contribué à la réalisation du dommage en ne prenant pas les mesures nécessaires pour éviter un risque qu’il ne pouvait ignorer.

Le non-respect de ces « diligences normales » doit s’apprécier à la lumière du cadre d’interprétation posé par le nouvel article L. 3136-2 du Code de la santé publique (créé par la Loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 d’urgence sanitaire) :

« L’article 121-3 du code pénal est applicable en tenant compte des compétences, du pouvoir et des moyens dont disposait l’auteur des faits dans la situation de crise ayant justifié l’état d’urgence sanitaire, ainsi que de la nature de ses missions ou de ses fonctions, notamment en tant qu’autorité locale ou employeur. »

Précisons qu’il ne s’agit nullement d’un assouplissement du régime de responsabilité des établissements, ces dispositions faisant directement écho à celles de l’article 121-3 du Code pénal, lequel dispose que les diligences normales attendues de l’auteur des faits s’apprécient en tenant compte de la nature des missions ou des fonctions, des compétences, du pouvoir ainsi que des moyens dont celui-ci disposait.

En somme, sous réserve de l’interprétation souveraine du juge (chaque affaire supposant une appréciation au cas par cas), il apparait peu probable que la responsabilité pénale de l’établissement puisse être engagée dès lors que « toutes les mesures recommandées et nécessaires » ont été mises en place.

Sur la responsabilité indemnitaire des établissements de santé

Aux termes de l’article L. 1142-1, I al. 2 du Code de la santé publique (CSP), « les établissements, services et organismes susmentionnés sont responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère. »

Attention, contrairement aux règles de responsabilité de droit commun, il s’agit ici d’un régime spécifique de responsabilité dite « sans faute ».

En pratique, cela signifie qu’un établissement de santé ne pourra pas s’exonérer de cette responsabilité de plein droit en apportant la preuve d’une absence de faute (Cass. 1e civ., 11 décembre 2008, n° 08-10.105) ni celle du caractère endogène ou exogène de l’infection (CE, 10 octobre 2011, n° 328500).

Cependant, la jurisprudence a été amenée à préciser que, à moins que la preuve d’une cause étrangère soit rapportée, « seule une infection survenant au cours ou au décours d’une prise en charge et qui n’était ni présente, ni en incubation au début de la prise en charge peut être qualifiée de nosocomiale » (CE, 21 juin 2013, n° 347450 ; CE, 29 décembre 2014, n°367312 ; CE, 30 décembre 2014, n°366415 ; CE, 15 avril 2015, n°367276 ; CE, 23 décembre 2015, n° 375286).

Plus récemment, le Conseil d’Etat a également complété cette définition en ajoutant que le caractère « nosocomial » doit être écarté s’il est établi que l’infection a « une autre origine que la prise en charge », c’est à dire dès lors que l’infection n’est ni la conséquence du séjour à l’hôpital, ni des actes pratiqués lors de la prise en charge (CE, 23 mars 2018, n° 402237).

Le déclenchement de l’infection au cours des soins n’implique donc qu’une présomption simple du caractère nosocomial. Que l’infection soit endogène ou exogène, elle doit être nouvelle pour être qualifiée de « nosocomiale ».

Il pèse donc sur les établissements de santé une présomption de responsabilité en cas d’infection nosocomiale. Cette présomption est toutefois « réfragable », de sorte que l’établissement pourra s’exonérer de sa responsabilité :

  • s’il prouve une cause étrangère (imprévisible, irrésistible et extérieure)
  • ou en démontrant que l’infection a une autre origine que la prise en charge qu’il a assurée

NOTA BENE : attention, la charge de cette preuve appartient toujours à l’établissement.

Dans l’hypothèse où votre établissement ne parviendrait pas à démonter ces éléments s’agissant de l’infection au Covid-19, sa responsabilité sera engagée de plein droit. L’indemnisation du dommage résultant de cette maladie nosocomiale sera alors prise en charge par votre assureur si le DFP est inférieur à 25%.

Dans le cas contraire (DFP ≥ 25%) ainsi qu’en cas de décès du patient, l’indemnisation sera en revanche supportée par l’ONIAM (art. L. 1142-1-1 CSP), étant rappelé que la recevabilité de cette indemnisation au titre de la solidarité nationale est elle-même conditionnée à un seuil d’incapacité permanente de 24% et à un caractère de gravité, tel que défini à l’article D. 1142-1 du même code.

En somme, le caractère nosocomial d’une infection au Covid, apparue au cours de l’hospitalisation dans votre structure alors qu’elle était ni présente ni en incubation à l’admission, pourra ainsi être réfuté si votre établissement parvient à démontrer l’absence de lien avec les conditions de prise en charge du patient.

Conclusion

Les carences dans la gestion de la crise sanitaire par la direction des établissements sanitaires, sociaux et médico-sociaux sont susceptibles d’exposer leur responsabilité sur le plan pénal, comme sur le plan indemnitaire.

Dans le premier cas, la caractérisation d’une infraction suppose de démontrer la réunion de plusieurs conditions, et notamment un manquement à une obligation de sécurité ou de prudence. En tout état de cause, seule une appréciation de chaque situation au cas par cas permettra de caractériser ou non l’existence d’une infraction.

Cependant, dès lors que l’ensemble des consignes sanitaires ont été suivies, il apparait peu probable que l’établissement engage sa responsabilité à cet égard.

S’agissant de la responsabilité indemnitaire, pour l’heure, aucun dispositif ou fonds d’indemnisation spécifique n’a été mis en place par les pouvoirs publics. La réparation des dommages résultant d’une infection au Covid-19 ne laisse ainsi d’autre choix que de recourir aux mécanismes d’indemnisation de droit commun pesant alternativement sur votre établissement, ou sur l’ONIAM.

À cet égard, l’établissement est soumis à une présomption simple de responsabilité, renversée en cas de cause étrangère ou de preuve que le patient n’a pas contracté l’infection lors de son séjour (quand bien même celle-ci se serait manifestée au cours ou au décours du séjour).

Pour l’heure, il est encore incertain comment ces conditions seront appréciées, toute la difficulté résidant dans le fait de prouver que le patient avait été exposé au coronavirus en dehors de la prise en charge hospitalière. En l’état actuel de la jurisprudence, le caractère « nosocomial » devrait en effet être écarté dès lors qu’il existait un foyer infectieux avant l’admission, ou si l’infection était déjà en incubation (ces circonstances restant tout à fait plausibles au regard des caractéristiques épidémiologiques du Covid-19).

Reste donc à savoir comment se prononceront les juridictions à cet égard et si sera retenu ou non un aménagement de la charge de la preuve pesant sur les établissements et de la difficulté – voire impossibilité – de rapporter celle-ci, compte tenu de l’ampleur inédite de cette pandémie.

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