Possibilité de réquisitionner les salariés et les rappeler de congés pour assurer la continuité de service

Rappel de l'objet de la demande

Au sein d’un EHPAD privé à but non lucratif, comment procéder pour réquisitionner les salariés soignants (les rappeler sur leur jour de repos ou leurs vacances) en cas de nécessité d’assurer la continuité des soins dans un contexte où l’établissement fait face à un absentéisme important ? 

Textes de référence

• Code du travail (CT), articles L.2511-1 à L.2512-5, L.3121-1, L.3121-9 à L.3121-12, L.3121-18 à L.3121-19, L.3131-1 à L.3132-3-1, L.3141-1 à L.3141-23, D.3141-1

• Code général des collectivités territoriales (CGCT), article L.2215-1. 

Réponse

❖ Sur l’assignation du personnel d’un ESSMS

Le principe de continuité du service public a valeur constitutionnelle depuis 1979. Avant cela, il avait déjà été érigé au rang de principe général du droit (PGD) par le Conseil d’Etat.Cette exigence tient compte de la nécessité d’assurer la continuité de la prise en charge des soins, de la sécurité et du bien-être des usagers y compris la nuit, les dimanches et jours fériés.

Le pouvoir d’assignation du directeur d’établissement s’exerce cependant uniquement en cas de grève afin d’assurer la continuité du service en instaurant un service minimum. Ce service minimum est apprécié au cas par cas (en fonction de la taille, de l’activité, de la durée de la grève, etc).

L’assignation, en tant que telle, n’est pas prévue dans d’autres contextes.

Ce mécanisme est également à distinguer de celui de la réquisition, qui relève de la compétence du Préfet(voire de celle du Gouvernement) et qui lui permet de « légalement requérir les agents en grève d’un établissement de santé, même privé, dans le but d’assurer le maintien d’un effectif suffisant pour garantir la sécurité des patients et la continuité des soins » en instaurant un service minimum.

L’employeur (public comme privé) ne tient, quant à lui, « d’aucune disposition législative le droit de réquisitionner des salariés grévistes pour assurer un service minimum de sécurité ».Il doit s’adresser au Préfet qui pourra prendre les mesures appropriées de réquisition partielle.

Faute de possibilité d’assignation, hors contexte de grève, et afin d’assurer le principe de continuité, il est notamment possible pour l’employeur de :

• déroger à la durée quotidienne du travail de 10 heures, si une convention ou un accord de branche ou d’établissement permet ce dépassement, dans la limite de 12 heures ;
• demander aux salariés d’effectuer des heures supplémentaires ;
• organiser des astreintes.

❖ Sur la possibilité de rappeler les personnels en repos ou en congés

Lorsque les salariés bénéficient d’un jour de repos, d’un jour de congé, ou de toute autre absence autorisée, ils ne sont pas en temps de travail effectif et ne sont pas à la disposition de l’employeur.

Sauf à ce que ce rappel s’inscrive dans le cadre d’un mécanisme d’astreinte (conforme aux dispositions et législatives et réglementaires), les salariés ne sont donc pas obligés de se conformer aux directives de leur employeur et peuvent refuser de reprendre leur service.

Une telle situation se heurterait, en outre, aux dispositions qui prévoient que l’employeur qui ferait travailler un salarié pendant la période de ses congés est considéré comme ne lui ayant pas donné de congé légal, ce qui l’expose à des dommages et intérêts et à des sanctions pénales.

Dans le secteur public, il a ainsi clairement été reconnu que l’employeur ne peut pas mettre en demeure un agent de revenir travailler à une date donnée alors que ce dernier se trouve à cette date en congé annuel, dûment validé par son chef de service, ou en repos hebdomadaire.

Dans le secteur privé, seules des circonstances exceptionnelles peuvent justifier que l’employeur puisse demander au salarié de raccourcir ses congés (par décision dûment motivée). En pareille hypothèse, l’intéressé doit être recredité de ses congés pour en bénéficier à une date ultérieure et la convention collective peut imposer le remboursement des frais de retour par l’employeur.

Le même raisonnement prévaut concernant la possibilité de demander à une salarié de revenir travailler alors qu’il est en repos. Seules des circonstances exceptionnelles permettent de l’imposer. En tout état de cause, il sera également nécessaire de veiller à ce que cette reprise anticipée soit compatible avec les règles tenant à la durée légale ou conventionnelle du travail (respect des bornes maximales, et des durées minimales de repos, etc).

Il est à noter que, même dans le cadre de la mise en oeuvre des plans blanc et bleu en lien avec la crise sanitaire Covid, le ministère de la Santé rappelait que la règle restait « d’éviter les rappels aux personnels absents ou en congés ».

Il était ainsi préconisé de privilégier d’autres alternatives comme la possibilité de réaffecter les salariés à d’autres postes en fonction des besoins du service (pouvoir de direction de l’employeur), d’ajuster les plannings des professionnels pour assurer la continuité des prises en charge (y compris en refusant une demande de départ en congé à d’autres salariés), ou encore recourir aux heures supplémentaires et aux astreintes.

Conclusion

L’assignation des personnels n’apparaît pas envisageable dans un contexte autre que celui de la grève. En effet, cette mesure est aujourd’hui uniquement considérée comme une décision limitant l’exercice de ce droit en y opposant l’exigence d’un service minimum.

De plus, il convient de préciser que le principe de continuité de service ne permet pas de faire peser sur les professionnels une obligation leur imposant de revenir sur leur lieu de travail afin d’y assurer leurs missions alors qu’ils sont en absence autorisée (repos, congé, RTT, etc). Sauf circonstances exceptionnelles, le même raisonnement est partagé par les juridictions judiciaires et administratives.