Obligation vaccinale pour un agent en congé maladie avant son congé maternité

Rappel de l'objet de la demande

Peut-on considérer qu’un congé de maladie d’un agent, précédant son congé maternité, le dispense d’un schéma vaccinal complet avant le 15 octobre 2021, s’il fait la preuve avant son retour d’une vaccination complète ?

Textes de référence

• Loi n° 86-33 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière : article 41 ;
• Loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire : article 1 ;
• Loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : articles 12, 14 ;
• Décret n° 91-155 du 6 février 1991 relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels des établissements mentionnés à l’article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière : article 10 ;
• Décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire : articles 2-2, 2-4, Annexe n° 2 ;
• Décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 modifiant le Décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire ;
• Instruction DGCS du 11 août 2021 relative à la mise en oeuvre de l’obligation vaccinale et du passe sanitaire dans les établissements de santé, sociaux et médico-sociaux.

Réponse

Règles relatives à l’obligation vaccinale

L’article 12, I, 1°, k) de la Loi du 5 août 2021 instaure une obligation vaccinale pour les personnes exerçant leur activité dans le établissements et services sociaux et médico-sociaux mentionnés aux 2°, 3°, 5°, 6°, 7°, 9° et 12° du I de l’article L312-1 du CASF, à l’exception des travailleurs handicapés accompagnés dans le cadre d’un contrat de soutien et d’aide par le travail mentionné au dernier alinéa de l’article L. 311-4 du même code.

Par ailleurs, les nouvelles dispositions ne font pas de distinction entre les agents titulaires et les agents contractuels de droit public exerçant au sein de ces établissements, de sorte que ladite obligation est générale et concerne les deux catégories d’agents publics.

Cette obligation vaccinale prend effet à compter du 15 septembre 2021. Ainsi, tout agent public titulaire ou contractuel devra pouvoir présenter à l’administration un certificat de statut vaccinal. À défaut de statut vaccinal complet, il pourra présenter :

• Un certificat de rétablissement pour sa durée de validité ;
• Un certificat médical de contre-indication à la vaccination.

Par dérogation et jusqu’au 15 octobre 2021 inclus, seront autorisés à exercer leur activité les agents publics qui, dans le cadre d’un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifieront de l’administration d’au moins une des doses requises, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la COVID-19.

Concrètement, un régime dérogatoire favorable sera accordé aux agents publics jusqu’au 15 octobre inclus. À l’issue de ce délai, un certificat de statut vaccinal sera exigé pour tous les agents ou à défaut, un certificat de rétablissement ou un certificat de contre-indication à la vaccination.

NOTA BENE : les cas de contre-indication à la vaccination contre la COVID-19 sont énumérés au sein de l’annexe n° 2 du Décret n° 2021-699. Parmi eux, aucun ne fait référence aux femmes enceintes en tant que telles.

Il est également à noter que pour les personnes ayant été infectées par la COVID-19, le schéma vaccinal est dit complet 7 jours après l’administration d’une seule dose. En effet, ces derniers n’ont pas l’obligation d’effectuer deux doses .

Les agents ne répondant pas à ces exigences ne pourront continuer à exercer leurs fonctions et pourront donc être suspendus. En effet, les dispositions de la Loi du 5 août 2021 ne mentionnent pas la possibilité de sanctions disciplinaires mais prévoient explicitement la suspension des agents concernés :

« Lorsque l’employeur constate qu’un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation ». 

La suspension de l’agent emporte plusieurs conséquences :

• L’agent ne perçoit plus son traitement mais conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit ;
• La période de suspension n’est pas assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis au titre de l’ancienneté (droits à la retraite, avancement…) ;
• Lorsque le contrat à durée déterminée (CDD) d’un agent contractuel est suspendu, celui-ci prend fin au terme prévu et même si ce dernier intervient au cours de la période de suspension.

Aussi, la réaffectation temporaire de l’agent sur un autre poste non soumis à l’obligation vaccinale ne sera pas envisageable pour l’administration. Dès lors, deux situations pourront se présenter :

• L’agent utilise, avec l’accord de son employeur, des jours de congés payés. Dans cette hypothèse, la suspension de l’agent est retardée durant toute la durée de ses congés. Ce n’est qu’à son retour de congé et s’il ne présence pas les justificatifs/certificats requis, que l’agent pourra être suspendu ;
• L’agent n’utilise pas ses jours de congés. Dans ce cas, il sera suspendu immédiatement de ses fonctions ou de son contrat de travail jusqu’à régularisation de sa situation c’est-à-dire à la présentation d’un schéma vaccinal complet. Le rétablissement de l’agent ne donne pas lieu au rappel de rémunération pour la période de la suspension.

Cas particulier de l’agent en congé pour raisons de santé

Par principe, les agents titulaires comme contractuels en activité bénéficient, sur présentation d’un certificat médical, de congés de maladie pendant une période de douze mois consécutifs.

La Loi du 5 août 2021 ne prévoit pas expressément la situation des agents en congé de maladie ordinaire (CMO) concernant l’obligation vaccinale.

Toutefois, l’instruction de la direction générale de la cohésion sociale (DGCS) en date du 11 août 2021 apporte des éléments d’interprétation . En effet, s’agissant de l’obligation vaccinale des personnels médicaux odontologiques, pharmaceutiques et personnels hospitalo-universitaires, elle précise que les praticiens ne remplissant pas les conditions fixées par l’article 13 de la Loi du 5 août 2021 lors de leur retour dans l’établissement (à l’issue d’un congé pour raison de santé par exemple), se voient appliquer les dispositions relatives à la suspension prévues par l’article 14 de la Loi précitée.

Concrètement, cette instruction indique implicitement que les praticiens absents pour raisons de santé ne sont pas soumis à l’obligation vaccinale. En revanche et dès leur retour au sein de l’établissement, ces derniers doivent justifier d’un pass sanitaire ou d’un schéma vaccinal complet (en fonction de la date de leur retour). À défaut, ils sont suspendus de leurs fonctions dans les conditions prévues par la Loi.

L’extension de cette règle à l’ensemble des agents publics hospitaliers (fonctionnaires comme contractuels) a été confirmée dans une FAQ diffusée le 18 août 2021 par le Ministère des Solidarités et de la Santé.

En d’autres termes, les agents qui ne respectent pas l’obligation vaccinale sont rémunérés s’ils sont en arrêt maladie durant la période de suspension. En revanche, dès la fin de leur congé et à leur retour au sein de l’établissement, les intéressés devront justifier être en situation régulière auprès de leur administration. Cette règle s’applique tant aux agents qui se trouvaient déjà en congé de maladie (le cas échéant, suspension à leur retour uniquement) qu’aux agents qui bénéficieraient d’un tel congé au cours de leur suspension.

Une telle solution correspond à l’état de la jurisprudence administrative qui tend à faire prédominer le placement en congé pour raison de santé sur toute autre position statutaire (par exemple, le placement en congé de maladie met fin à la suspension prononcée dans l’attente d’une procédure disciplinaire).

En effet, un agent suspendu conserve ses droits à congés pour raison de santé (sa rémunération étant alors versée selon les règles relatives aux congés de maladie), de sorte qu’un congé de maladie ne peut légalement être refusé à un agent soumis à une mesure de suspension.

Conclusion

L’agent est actuellement en congé pour raisons de santé jusqu’en septembre 2021. Il a effectué une seule dose du vaccin contre la COVID-19.

À ce jour, son congé de maladie prime de sorte que tant que l’agent demeure régulièrement placé dans cette situation, il ne peut être suspendu de ses fonctions.

En revanche et si son congé de maladie n’est pas prolongé, l’agent sera de retour au sein de l’établissement après le 15 septembre 2021 et devra, à cette date, justifier d’une situation régulière. En aucun cas, le congé pour raison de santé de l’agent, précédant son congé maternité, ne le dispense d’un schéma vaccinal complet (deux doses), sauf pour lui à avoir été infecté par la COVID-19. Auquel cas, son unique dose sera suffisante pour justifier d’un schéma vaccinal complet.