Modalités relatives au recours à la publicité par un EHPAD

Rappel de l'objet de la demande

Un EHPAD s’interroge quant à la possibilité pour un EHPAD relevant de la FPH de promouvoir son établissement.

• Est-il possible de payer pour un encart publicitaire dans le journal de la mairie de la commune d’implantation de l’établissement, dans le plan de cette même commune ainsi que dans le calendrier des pompiers ?
• Est-ce que ce type de communication constitue une publicité ?

Textes de référence

• Code de la santé publique (CSP) : articles L. 1111-1-1, R. 4127-19 à R. 4127-20 et R. 4312-44 ;
• Loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé ;
• Décret n° 2020-1660 du 22 décembre 2020 portant modification du code de déontologie des infirmiers et relatif notamment à leur communication professionnelle.

Réponse

La diffusion de l’information de l’offre de soins

Sur le fondement de l’article L. 1111-1-1 du CSP :

« Un service public, placé sous la responsabilité du ministre chargé de la santé, a pour mission la diffusion gratuite et la plus large des informations relatives à la santé et aux produits de santé, notamment à l’offre sanitaire, médico-sociale et sociale auprès du public. Les informations diffusées sont adaptées et accessibles aux personnes handicapées.

Il est constitué avec le concours des caisses nationales d’assurance maladie, de la Caisse nationale de solidarité pour l’autonomie, des agences et des autorités compétentes dans le champ de la santé publique et des agences régionales de santé. »

Le « service public d’information en santé » (SPIS), créé par la Loi du 26 janvier 20162 est chargée de la diffusion gratuite de l’offre de soins des établissements sanitaires et médico-sociaux. Il s’agit dans ce cadre de diffuser gratuitement une information, ce qui diffère du cadre publicitaire.

La publicité de l’offre de soins

Définition de la notion de publicité

La promotion de l’offre de soins par un établissement, pour son propre compte, est considérée comme une publicité et s’oppose à la diffusion gratuite de l’offre de soins par le SPIS.

Bien qu’il n’y ait aucune définition juridique générale de la publicité au sein du CSP, le Conseil d’Etat a eu l’occasion de se prononcer à plusieurs reprises sur le sujet de la publicité en santé et en a déduit que :

• « constitue un procédé publicitaire prohibé (…) la mise à disposition du public, par un praticien ou sans que celui-ci ne s’y soit opposé, d’une information qui ne se limite pas à un contenu objectif et qui vise à promouvoir auprès de patients éventuels l’activité au titre de laquelle ce praticien est inscrit au tableau de l’ordre (…) » ;

• « l’acte publicitaire se définit par l’existence d’un message informant sur la nature du bien proposé ou du service offert, adressé à des clients potentiels et ayant pour finalité principale de favoriser le développement de l’activité concernée ».

A côté de ces éléments de définition, il est possible de se rapprocher du faisceau d’indices construit suite à cet arrêt du Conseil d’Etat par le rapporteur, Christine Maugü., autour de cette thématique de la publicité dans le milieu de la santé. Ces critères cumulatifs sont :

• La part du praticien dans la communication ;
• La nature et le contenu de l’information ;
• Les destinataires du message.

À titre d’illustration, le Conseil d’État a estimé qu’un article publié dans la presse locale avec la photo d’un médecin le montrant en train d’ausculter un enfant constitue « un reportage sur les ressources médicales disponibles » et n’est donc pas considéré comme un procédé publicitaire.

Restrictions quant à la pratique publicitaire

En dehors du principe de neutralité, et notamment de neutralité commerciale impliquant le libre accès de tous au service public sans discrimination, aucune disposition réglementaire n’interdit strictement pour un établissement médico-social de diffuser son offre de soins par le bais d’une publicité payante. En revanche, les obligations déontologiques des professionnels de santé viennent restreindre cette pratique ; pour les médecins par exemple, puisqu’il est connu que « la médecine ne doit pas être pratiquée comme un commerce ».

Sur le fondement du Décret n° 2020-1616 du 22 décembre 2020, la réaction du praticien est également attendue en cas d’initiative publicitaire de l’établissement dans lequel il exerce.

Le principe demeure qu’il revient au professionnel lui-même, chargé de « veiller à l’usage qui est fait de son nom, de sa qualité et de ses déclarations » , de s’opposer à toute présentation à caractère commercial de son activité personnelle. Ainsi, « il ne doit pas tolérer que les organismes publics ou privés où il exerce ou auxquels il prête son concours »procèdent à de la publicité venant porter atteinte à ses obligations déontologiques.

D’ailleurs, la position des juges du fond est claire en la matière. En effet, ces derniers ont estimés qu’un article publié dans un journal local par une clinique, à des fins publicitaires, pour vanter les mérites d’un appareil laser récemment installé, constituait un moyen de publicité indirecte prohibé par l’article R. 4127-19 du CSP pour les médecins ophtalmologistes exerçant dans cet établissement . Dans cette décision, les juges du fond indiquent :

« Que dès lors, sachant que cet article allait être publié par voie de presse, il leur appartenait d’en contrôler le contenu et de vérifier qu’il ne comportait notamment aucun manquement aux règles de la profession ; Attendu que ceux-ci avec lesquels existe un rapport de concurrence sur le même secteur géographique et qui réalisent la même gamme de prestations avec d’autres appareils fussent-ils moins performants, ont pu légitimement considérer que cet article portait au moins indirectement atteinte à leurs compétences techniques ; […] Qu’en outre par son caractère publicitaire, sensationnel et orienté, il ne satisfaisait pas aux qualités d’objectivité, d’intégrité et d’exhaustivité d’une information médicale publiée sur un site internet avec lequel il n’est aucunement comparable […] ».

Dès lors, il appartient aux établissements sanitaires et médico-sociaux dans lesquels les professionnels de santé accomplissent leurs missions, de faire usage de la plus grande prudence en matière de publicité.

Plus précisément, l’article R. 4127-19-1 du CSP énonce que :

« I. – Le médecin est libre de communiquer au public, par tout moyen, y compris sur un site internet, des informations de nature à contribuer au libre choix du praticien par le patient, relatives notamment à ses compétences et pratiques professionnelles, à son parcours professionnel et aux conditions de son exercice.

Cette communication respecte les dispositions en vigueur et les obligations déontologiques définies par la présente section. Elle est loyale et honnête, ne fait pas appel à des témoignages de tiers, ne repose pas sur des comparaisons avec d’autres médecins ou établissements et n’incite pas à un recours inutile à des actes de prévention ou de soins. Elle ne porte pas atteinte à la dignité de la profession et n’induit pas le public en erreur. […] »

En cas de contentieux, l’appréciation souveraine des juges du fond relèvera du cas par cas, en considération des obligations déontologiques des professionnels de santé exerçant au sein de l’établissement.

Conclusion

Les éléments généraux de qualification communément admis de la notion de publicité en droit interne sont ceux découlant de la jurisprudence en vertu de laquelle, l’acte publicitaire se définit par l’existence d’un message informant sur la nature du bien proposé ou du service offert, adressé à des clients potentiels et ayant pour finalité principale de favoriser le développement de l’activité concernée.

Aucune interdiction expresse n’est portée contre le recours à la promotion publicitaire de son propre établissement, qu’il s’agisse d’un encart publicitaire dans le journal de la mairie de la commune d’implantation, sur le plan de cette même commune, ou encore dans le calendrier des pompiers.

Ces pratiques semblent donc possible. En revanche, il appartient à l’établissement de se promouvoir en conformité aves les obligations déontologiques des professionnels qui y exercent.

Ainsi, il apparaît possible pour un établissement tel que le vôtre de procéder à la publicité de la façon suivante :

• Par tout moyen, y compris par de la communication payante ;
• Par la diffusion d’informations loyales et honnêtes ;
• Ne se fondant pas sur des avis ou sur des témoignages de tiers ;
• Ne se comparant pas avec d’autres établissements ayant les mêmes missions ;
• N’induisant pas le public en erreur et ne l’incitant pas à recourir à une prise en charge inutile.

Lorsque les informations relatives aux professionnels de santé exerçant au sein de l’établissement sont citées, ces derniers se réservent le droit de s’opposer à toute présentation lorsqu’ils considèrent que celle-ci tend à commercialiser leur activité personnelle.