Etablissement public hospitalier et impossibilité de télétravail pendant la crise du Covid-19

Rappel de l'objet de la demande

Dans cet établissement public hospitalier, la direction rencontre des difficultés avec certains agents administratifs pour lesquels ils ne peuvent pas confier des tâches en télétravail au-delà de 2 jours par semaine.

Dans ce contexte, ils se posent différentes questions :

• L’établissement employeur peut-il obliger les agents à prendre des jours de congés ?
• Doit-il rémunérer ces professionnels pour un travail non effectué ?
• Peut-il mettre un agent administratif contractuel en chômage partiel face au refus de ce dernier de prendre des congés ?

Textes de référence

• Code du travail : L.1222-9, L.1222-11, L.5122-1, et R.5122-9
• Ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos
• Décret n°2002-8 du 4 janvier 2002 relatif aux congés annuels des agents des établissements mentionnés à l’article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière

Réponse

L’employeur public peut-il imposer la prise de congés annuels, notamment pour raisons de service ?

Le Décret n°2002-8 prévoit les modalités propres aux congés annuels des agents publics hospitaliers.

L’article 2 indique notamment que « L’autorité investie du pouvoir de nomination ou son délégataire arrête le tableau prévisionnel des congés annuels, après consultation des agents concernés et compte tenu des nécessités de service, et met ce tableau à la disposition des intéressés au plus tard le 31 mars de l’année considérée ».

Il apparaît qu’aucune disposition législative ou règlementaire, ni aucun principe général du droit (PGD) n’autorisent l’administration à placer d’office un agent public en congé annuel, même si le motif est tiré de l’intérêt du service ; c’est ce qu’est venu confirmer la Cour administrative de Versailles dans un arrêt en date du 13 mars 2014 (n°13VE00926).

Des arrêts antérieurs préfiguraient déjà cette solution (voir en ce sens : CE, 30 juin 1997, n° 116002 ; CAA Lyon, 20 avril 2004, n° 00LY01173 ; CAA Paris, 29 septembre 2008, n° 07PA01327).

En d’autres termes, la jurisprudence administrative fait obstacle à ce que l’administration puisse imposer la prise de congés annuels à un agent, et ce y compris pour des motifs tirés de l’intérêt ou des nécessités du service. Ces nécessités peuvent, tout au plus, permettre à l’employeur public d’exiger de l’agent la prise de congés à une période différente, mais non d’imposer de prendre lesdits congés.

Enfin, au regard du contexte actuel le Ministère des solidarités et de la santé est venue préciser au sein d’une FAQ que « la notion de placement en congé d’office ne saurait s’appliquer spécifiquement aux situations de crise sanitaire » .

NOTA BENE : L’Ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos concerne les entreprises et établissements soumis au Code du travail ; ainsi les établissements publics ne sont pas autorisés – contrairement aux établissements privés – à décider de la prise de jours de congés payés acquis par les salariés, dans la limite de six jours de congés et sous réserve de respecter un délai de prévenance qui ne peut être réduit à moins d’un jour franc.

L’établissement doit-il rémunérer des professionnels pour lesquelles aucune solution de maintien au travail n’a été trouvée et qui n’assurent en ce sens aucun travail effectif pour le compte de l’établissement ?

Dans le contexte du confinement et en dehors des professionnels maintenus au travail dans le cadre du Plan de Continuité d’Activité (PCA), le télétravail doit être mis en œuvre par les établissements lorsque son organisation est possible.

Il est aussi possible, afin de garantir la continuité du service public, de recourir au dispositif prévu à l’article 99 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 qui prévoit que :

« En cas d’empêchement du fonctionnaire chargé d’un travail déterminé, et en cas d’urgence, aucun autre fonctionnaire ayant reçu l’ordre d’exécuter ce travail ne peut s’y soustraire pour le motif que celui-ci n’entre pas dans sa spécialité ou n’est pas en rapport avec ses attributions ou son grade. Toutefois, l’application de cette disposition ne peut faire échec aux règles d’exercice des professions réglementées par des dispositions législatives. »

Le principe de continuité du service public impose à l’autorité administrative de prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement du service public dont elle est responsable et en cas de nécessité, de faire face à des situations imprévues de nature à porter atteinte à la continuité du service ou même simplement à son bon fonctionnement en prenant spontanément les mesures appropriées (voir en ce sens l’arrêt du CE, 7 février 1936, Jamart).

Cette dérogation dispose toutefois d’une limite exposée au second alinéa de l’article 99 précité ; il n’est pas possible de confier l’exécution de tâches émanant d’une profession réglementée par des dispositions législatives.

Malgré ces possibilités, la FHF a indiqué dans quelle position administrative se trouve les agents confinés à domicile ne pouvant être en télétravail : « Si l’établissement considère que la présence d’un professionnel n’est pas nécessaire dans le contexte de gestion de la crise COVID 19 et que ce professionnel ne peut télétravailler, il est confiné à domicile et placé en ASA. Cette organisation peut être modifiée au regard de l’évolution des besoins de l’établissement » .

Ainsi, en cas de placement en ASA, l’agent conserve bien sa rémunération intégrale ; toutefois, les ASA ne génèrent pas de droits à RTT.

Pouvez-vous mettre un des agents administratifs contractuel en chômage partiel face à son refus de prendre des congés ?

Le dispositif relatif à l’activité partielle est codifié au sein du Code du travail. Aucun article ne vient préciser son application pour les établissements publics.

En ce sens, l’activité partielle n’est donc pas envisageable pour les agents disposant d’un contrat de droit public, ni pour les fonctionnaires.

Cette solution a été confirmée au sein de la FAQ du Ministère des solidarités et de la santé (cf. https://solidarites-sante.gouv.fr/IMG/pdf/covid-19_faq_hospitaliers_sujetsrh.pdf Question n° 32) qui a ajouté que « Pour les agents de droit privé relevant d’une structure publique, ces personnels pourraient être éligibles au dispositif, puisqu’ils sont salariés ayant conclu un contrat de travail relevant du Code du travail. Dans ce cas, ce doit être à l’autorité en charge d’examiner les demandes d’activité partielle de décider si le droit leur est ouvert. Cela relève du domaine du Fonds national de l’emploi à la DGEFP, qui gère les indemnisations au titre de l’activité partielle prévue par le Code du travail ».

En dehors éventuellement des agents contractuels de droit privé (exemples : CAE, apprentis…), les agents des établissements publics ne peuvent bénéficier de la position d’activité partielle issue du Code du travail.