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Conséquences d’une disponibilité sur la durée de l’engagement de servir pour un agent qui travaille dans un autre établissement FPH

Rappel de l'objet de la demande

Un agent d’EHPAD relevant de la FPH est soumis à un engagement de servir. Celui-ci bénéficie toutefois d’une disponibilité pour convenances personnelles. Est-ce que le temps passé à travailler dans d’autres établissements relevant de la FPH pendant une période de disponibilité est de nature à le libérer de son engagement de servir ?

Textes de référence

  • Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, dite loi Le Pors ;
  • Loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, articles 48 à 50, 62 ;
  • Décret n° 88-976 du 13 octobre 1988 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires hospitaliers, à l’intégration et à certaines modalités de mise à disposition ;
  • Décret n° 91-1301 du 19 décembre 1991 relatif aux modalités de remboursement des frais de formation d’un agent ayant souscrit un engagement de servir dans la fonction publique hospitalière ;
  • Décret n° 2008-824 du 21 août 2008 relatif à la formation professionnelle tout au long de la vie des agents de la fonction publique hospitalière ;
  • Arrêté du 23 novembre 2009 fixant la liste des diplômes et certificats du secteur sanitaire et social acquis en fin d’études promotionnelles par les agents des établissements énumérés à l’article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.

Réponse

L’engagement de servir est l’obligation faite aux fonctionnaires, qui ont bénéficié d’une formation pendant laquelle ils ont été rémunérés, de servir pendant une période déterminée dans une administration publique lorsque cette formation leur a permis d’avoir accès à certains corps et grades.

Les professionnels bénéficiant des « études favorisant la promotion professionnelle » sont tenus à un engagement de servir. La règlementation en détermine précisément les conditions d’existence :

  1. L’agent doit avoir la qualité d’agent de la fonction publique hospitalière (titulaire ou contractuel) ;
  2. L’agent doit avoir bénéficié d’une formation pendant laquelle il a été rémunéré ;
  3. La formation doit avoir permis à l’agent d’obtenir l’un des certificats ou diplômes lui donnant accès aux corps, aux grades ou emplois mentionnés par l’Arrêté du 23 novembre 2009 fixant la liste des diplômes et certificats du secteur sanitaire et social acquis en fin d’études promotionnelles par les agents des établissements relevant de la FPH ;
  4. La durée de l’engagement de servir correspond à trois fois la durée de la formation, dans la limite de cinq ans maximum, à compter de l’obtention du certificat ou diplôme.

Les professionnels bénéficiant de ce type de formation, qui ont été rémunérés pendant la formation et qui obtiennent le diplôme / certificat, sont tenus de servir dans un des établissements énumérés à l’article 2 de la Loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 (soit un établissement relevant de la FPH).

Ainsi, l’article 100-1 de la Loi n° 86-33 indique que :

« Lorsqu’un fonctionnaire de l’un des établissements mentionnés à l’article 2 du présent titre et bénéficiaire d’une action de formation rémunérée, en contrepartie de laquelle il a souscrit un engagement de servir, vient à exercer ses fonctions dans un autre des établissements énumérés audit article, ce dernier rembourse à l’établissement d’origine les sommes correspondant aux traitements et charges financés pendant la durée de la formation, au prorata du temps restant à accomplir jusqu’à la fin de cet engagement. »

L’établissement qui recrute l’agent sous engagement de servir devra verser à l’établissement d’origine les sommes correspondant aux traitements et charges financés pendant la formation de l’agent, au prorata du temps restant à accomplir jusqu’à la fin de cet engagement de servir. Ces « traitements et charges » sont listés au sein du Décret n° 91-1301 du 19 décembre 1991.

En revanche, dans l’hypothèse où l’agent souhaite quitter la FPH sans attendre le terme de la durée de l’engagement de servir, le Décret n° 2008-824 précise cette fois que c’est à l’agent de rembourser à l’établissement auquel incombe la charge financière de sa formation les sommes perçues pendant sa formation, proportionnellement au temps de service qui lui restait à accomplir.

Quid de l’impact d’une disponibilité sur cet engagement de servir ?

Tout d’abord, il y a lieu de rappeler que le Décret n° 2019-234 du 27 mars 2019 a créé l’article 31-1 au sein du Décret n° 88-976 du 13 octobre 1988. Par conséquent, depuis l’entrée en vigueur de cette disposition, le fonctionnaire qui a souscrit un engagement de servir dans la FPH pendant une durée minimale doit justifier de quatre années de services effectifs depuis sa titularisation dans le corps de la FPH au titre duquel cet engagement a été souscrit lorsqu’il demande une disponibilité pour convenances personnelles afin d’exercer l’une des activités mentionnées au III de l’article 25 octies de la Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, soit toute activité lucrative (salariée ou non) dans une entreprise privée ou un organisme de droit privé, ou toute activité libérale.

Dans l’hypothèse où la disponibilité est possible et octroyée à l’agent, il convient de se référer à l’article 62 de la Loi n° 86-33 qui précise que :

« La disponibilité est la position du fonctionnaire qui, placé hors de son établissement, cesse de bénéficier, dans cette position, de ses droits à l’avancement et à la retraite.
Par dérogation au premier alinéa, lorsqu’un fonctionnaire bénéficie d’une disponibilité au cours de laquelle il exerce une activité professionnelle ou d’une disponibilité pour élever un enfant, il conserve, pendant une durée maximale de cinq ans, ses droits à l’avancement dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. Cette période est assimilée à des services effectifs dans le corps.
Lorsqu’un engagement de servir pendant une durée minimale a été requis d’un fonctionnaire, la période mentionnée au deuxième alinéa n’est pas comprise au nombre des années dues au titre de cet engagement. […] »

Par conséquent, la Loi indique clairement que si l’agent soumis à un engagement de servir bénéficie d’une disponibilité au cours de laquelle il exerce une activité professionnelle, cette période n’est pas prise en compte au titre de son engagement de servir.

Cette disposition va dans le même sens :

  • qu’une ancienne circulaire de 1991, aujourd’hui abrogée, qui prévoyait que « l’engagement de servir ne faisait pas obstacle à une interruption momentanée d’activité (disponibilité, congé parental, détachement, position hors cadre, etc.) ; dans ce cas, il est suspendu jusqu’à la fin de cette interruption et recommencera à courir lorsque l’agent aura repris son activité ».
  • que la circulaire n° DHOS/RH4/2010/57 du 11 février 2010, qui concerne le congé de formation professionnelle (CFP) et non les études promotionnelles, qui précise que lorsqu’un fonctionnaire soumis à un engagement de servir est mis en position de disponibilité, il ne rompt pas les liens qui l’unissent à son administration d’origine. Son engagement est suspendu. C’est seulement à l’expiration de sa disponibilité et au cas où il quitte la FPH que le remboursement des sommes effectivement perçues par cet agent pendant son CFP pourra éventuellement intervenir.

Le juge a pu souligner qu’un fonctionnaire « ne peut être regardé comme rompant l’engagement de servir tant que, n’étant pas radié des cadres, il conserve ses droits à réintégration, lui permettant ainsi d’accomplir de nouveaux services dans son corps ou emploi d’origine ».

 

Conclusion

Le temps passé à travailler dans des EHPAD relevant de la FPH pendant une période de disponibilité n’est pas de nature à libérer le fonctionnaire, à due concurrence, de son engagement de servir contracté vis-à-vis de l’EHPAD qui lui a financé sa formation. Il est possible de considérer que celui-ci est suspendu durant la période de disponibilité.

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