Disponibilité de la FPH d’un agent titulaire et travail en tant que contractuel

Rappel de l'objet de la demande

Un agent titulaire en disponibilité, peut-il travailler comme contractuel dans un autre établissement de la FPH ?

Textes de référence

• Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, dite loi Le Pors ;
• Loi n°86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ;
• Décret n°88-976 du 13 octobre 1988 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires hospitaliers, à l’intégration et à certaines modalités de mise à disposition ;
• Jurisprudence administrative ;
• CAA Lyon, 20 décembre 1989, n°89LY00486
• CAA de Lyon, 5 novembre 1996, n° 94LY01309
• TA de Rouen, 7 novembre 2017, n° 1503992

Réponse

Pour rappel, l’article 62 de la loi n°86-33 du 9 janvier 1986 dispose : « la disponibilité est la position du fonctionnaire qui, placé hors de son établissement, cesse de bénéficier, dans cette position, de ses droits à l’avancement et à la retraite. »

Initialement, le juge administratif avait déduit de ces dispositions qu’un agent hospitalier titulaire ne peut, tant qu’il se trouve dans cette position, être recruté par un autre établissement public hospitalier.

Ce principe a en effet été dégagé à l’égard d’une secrétaire médicale titulaire d’un établissement public d’hospitalisation, en position de disponibilité, recrutée en qualité d’agent contractuel par un autre centre hospitalier (CAA de Lyon, 5 novembre 1996, n° 94LY01309).

Toutefois, on notera que l’ancienneté de cet arrêt est de nature à en altérer la pertinence. En effet, cette solution a été rendue antérieurement à la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 sur la mobilité dans la fonction publique, encore renforcée depuis lors par la loi n° 2016-483 dite « loi Déontologie » du 20 avril 2016 sur les droits et obligations des fonctionnaires.

Les agents publics bénéficient désormais d’un droit au départ et à la mobilité dans les trois fonctions publiques (article 14 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant statut général des fonctionnaires).

Ceci étant, quel que soit le motif de la disponibilité de l’agent, un tel recrutement sera subordonné à la double condition suivante :

• L’intéressé doit préalablement informer son établissement d’origine ;
• Il doit en outre obtenir l’accord écrit de celui-ci.

Dans le cas contraire, l’établissement auquel été rattaché l’agent avant sa mise en disponibilité serait fondé à rapporter cette mesure, c’est à dire annuler la décision de mise en disponibilité. De fait, en application de l’article 36 du décret n°88-976 du 13 octobre 1988 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires hospitaliers, à l’intégration et à certaines modalités de mise à disposition, il est établi que :

« Le fonctionnaire mis en disponibilité doit justifier à tout moment que son activité ou sa situation correspond réellement aux motifs pour lesquels il a été placé dans cette position. »

A toutes fins utiles, rappelons également qu’un fonctionnaire placé en position de disponibilité ne peut, tant qu’il se trouve dans cette situation, être recruté par l’administration dont il relève en qualité de contractuel (CAA Lyon, 20 décembre 1989, n°89LY00486).

Enfin, nous attirons votre attention sur un revirement de jurisprudence récent, lequel semble venir infirmer la position de la Cour administrative d’appel de Lyon (arrêt du 5 novembre 1996 précité). Ainsi, le juge administratif a estimé qu’aucun texte n’interdit à un fonctionnaire en disponibilité d’être recruté, en qualité d’agent contractuel, dans une autre administration que celle dont il relève (TA de Rouen, 7 novembre 2017, n° 1503992).

Le principal considérant de cette décision est reproduit ci-après pour votre complète information :

« Il n’existe […] aucune disposition législative ou règlementaire interdisant à un agent public titulaire en disponibilité d’exercer, dans un cadre contractuel, des fonctions dans une autre collectivité publique que celle dont il relève ».

Bien que rendue en matière de fonction publique territoriale (FPT), cette solution apparaît pleinement transposable aux fonctionnaires hospitaliers en raison de la rédaction quasi-identique des dispositions statutaires régissant la disponibilité entre la FPT et la FPH.

Conclusion

À ce jour, il semble légitime de considérer que l’interprétation retenue par le Tribunal administratif de Rouen en 2017 doive prévaloir sur celle du juge administratif (TA Lyon) dans son arrêt du 5 novembre 1996 (en raison de l’ancienneté de cette jurisprudence et de l’entrée en vigueur, depuis lors, de la loi du 3 août 2009 sur la mobilité des fonctionnaires).

Nous formulerons toutefois une réserve à cet égard. En effet, le jugement du 7 novembre 2017 précité a été rendu par une juridiction de premier ressort. Cette circonstance est de nature à atténuer la portée du principe consacré : cette solution pourrait donc faire l’objet d’une application différente devant une autre juridiction administrative, voire être infirmée par le Conseil d’Etat (celui-ci n’ayant toujours pas été amené à trancher cette question au jour de la rédaction de la présente note).

En outre, bien que le jugement précité du 7 novembre 2017 ne fasse état d’aucune mention quant au type de disponibilité, il semble raisonnable de penser que cette solution est limitée à la seule disponibilité pour convenances personnelles.

Enfin, il apparaît opportun de préciser que le lien unissant le Centre Hospitalier et l’agent titulaire n’est pas rompu du fait de la disponibilité.

Ce dernier est donc soumis aux dispositions de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, et notamment au respect des règles déontologiques, à savoir l’intégrité, la probité et l’obligation de neutralité.