Agent travaillant en EHPAD qui exerce en plus une activité non déclarée

Rappel de l'objet de la demande

Un ouvrier professionnel qualifié travaillant au sein d’un EHPAD, à temps plein, exerce une activité non déclarée. L’agent en a-t-il le droit ? Quelles poursuites encoure-t-il pour ces agissements ?

Textes de référence

• Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, articles 25 septies à 25 nonies ;
• Code du travail, articles L. 8221-1 à L. 8221-3 ; L. 8224-1 à L. 8224-3 ;
• Code de la sécurité sociale, articles L. 133-4-2 et L. 242-1-2 ;
• Décret n° 2020-69 du 30 janvier 2020 relatif aux contrôles déontologiques dans la fonction publique.

Réponse

Le principe d’interdiction de cumul d’activités

Par principe, les textes prévoient une interdiction de cumul d’activités. Tout agent public est tenu de se consacrer intégralement à son emploi public, et ce par mesure de protection du service public

« Le fonctionnaire consacre l’intégralité de son activité professionnelle aux tâches qui lui sont confiées. Il ne peut exercer, à titre professionnel, une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit, sous réserve des II à V du présent article. »

En dehors des cas autorisés par la loi (exceptions au cumul, limitativement énumérées par l’article 25 septies du statut général) le principe d’interdiction du cumul d’activités est d’application stricte.

Tous les agents publics sont concernés par cette restriction, les fonctionnaires mais également les agents contractuels auxquels ces obligations déontologiques sont rendues expressément applicables.

Les exceptions au principe : cas de cumul autorisés

Par exception, un agent public peut être autorisé à cumuler une autre activité en parallèle à son activité principale dans certains cas légalement énumérés, et sous réserve que cette activité ne porte pas atteinte à l’exercice, l’indépendance ou la neutralité de ses fonctions.

Les différents cumuls possibles sont strictement encadrés par les dispositions combinées du statut général et du Décret n° 2020-69 :

• 1e dérogation (art. 25 septies II 1°) : poursuite de l’exercice d’une activité privée par le dirigeant d’une société ou d’une association à but lucratif ;
• 2e dérogation (art. 25 septies II 2°) : cumul d’activités des agents à temps non complet ou exerçant des fonctions à temps incomplet ;
• 3e dérogation (art. 25 septies III) : cumul des agents à temps complet sollicitant un service à temps partiel pour créer/reprendre une entreprise ou exercer une activité privée lucrative ;
• 4e dérogation (art. 25 septies IV) : exercice d’une activité accessoire, lucrative ou non ;
• 5e dérogation (art. 25 septies V) : production d’œuvres de l’esprit ou à caractère artistique.

Vous nous indiquez que votre agent exerce « à temps plein ». Il semblerait que vous souhaitez faire référence au fait que l’agent soit « à temps complet ». Dans ce cas, son cumul d’activités relèvera en principe du 3e cas de figure susvisé.

Pour créer ou reprendre une activité privée lucrative (entreprise ou activité libérale), votre agent aurait donc dû vous soumettre une demande d’autorisation d’exercice à temps partiel et de cumul, avant le début de son activité.

Il est à noter que, même si son activité privée relevait d’une autre des dérogations susvisées, votre agent aurait à tout le moins été tenu de vous informer de sa situation et de son activité parallèle.

Par exemple, si votre agent exerce « à temps plein », mais sur un emploi à temps non complet, il relève alors de la 2e dérogation : dans ce cas, il n’a certes pas à demander une autorisation, mais il doit adresser une déclaration écrite préalable à l’autorité hiérarchique dont il relève.

De même pour les autres dérogations (cumul d’activités sous le régime de l’activité accessoire, poursuite d’une activité privée antérieure…) : l’information préalable de l’employeur public est
obligatoire et constante, qu’elle prenne la forme d’une simple déclaration, ou d’une véritable demande d’autorisation.

Quelles sanctions en cas de cumul d’activités irrégulier ?

Tout manquement aux règles de cumul d’activités expose l’agent à diverses sanctions :

• Sanction disciplinaire ;
• Reversement des sommes perçues au titre des activités interdites ;
• Eventuelles poursuites pénales pour prise illégale d’intérêt.

L’application de l’une de ces sanctions n’est nullement exclusive de l’application des deux autres. L’ensemble des sanctions précitées revêt un caractère cumulatif.

S’agissant plus précisément de la discipline, l’exercice d’une activité sans autorisation constitue toujours une faute disciplinaire. La sévérité de la sanction est appréciée, au cas par cas, par
l’autorité disciplinaire en fonction de la gravité des faits, de la persistance du comportement fautif sur une période plus ou moins longue, ou encore des conséquences sur le service de ce cumul illégal.

En la matière, il ressort de la jurisprudence qu’un cumul d’activités non autorisé peut aussi bien entraîner l’application de sanctions mineures (blâme, avertissement) que des sanctions les plus graves.

L’activité non déclarée

L’article L. 8221-1 du Code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé et le fait de recourir sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé.

Le travail dissimulé comprend à la fois la dissimulation d’activité et la dissimulation d’emploi.

La dissimulation d’activité est la situation d’une personne ou d’une entreprise qui se livre à une activité artisanale, commerciale, libérale, industrielle ou agricole sans s’immatriculer au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, ou sans effectuer les déclarations aux organismes de protection sociale ou à l’administration fiscale.

En l’espèce l’agent exerce une activité non déclarée, cela signifie qu’il n’a donc procédé à aucune formalité administrative afin d’exercer son activité en toute légalité.

Sur le plan pénal, le recours au travail dissimulé (tant sur l’activité que sur l’emploi) est puni de 3 ans d’emprisonnement et d’une amende de 45 000€. Des peines complémentaires peuvent être également être prononcées tels que l’interdiction d’exercer l’activité litigieuse, l’affichage et la publication de la décision prononcée ou encore l’interdiction des droits civiques, civils et de famille.

Nota Bene : Le Procureur de la République sera seul juge de l’opportunité des poursuites, et par conséquent de la suite à donner aux faits commis.

Sur le plan financier, le recours au travail dissimulé peut donner lieu à un rappel de cotisations, des impôts et taxes dus, avec majorations et pénalités mais aussi à une suppression des mesures de réduction ou d’exonération des cotisations.

Conclusion

Par exception, les agents publics ont le droit de cumuler une activité privée lucrative en plus de leurs fonctions publiques.

S’agissant d’une dérogation, l’employeur doit être informé de cette double activité. Si une déclaration écrite de l’agent à l’autorité hiérarchique est suffisante dans certains cas (comme pour les agents à temps non complet), le cumul d’activités est généralement soumis à autorisation préalable, notamment pour les agents à temps complet (création ou reprise d’entreprise, activité accessoire, etc).

L’information préalable de l’employeur permet en effet à ce dernier d’exercer un droit de regard sur l’activité parallèle de l’agent (sa compatibilité avec ses fonctions publiques, avec l’intérêt du service, l’existence d’un conflits d’intérêts, etc), et de s’opposer le cas échéant au cumul envisagé ou à sa poursuite.

Lorsqu’un cumul d’activités est irrégulièrement exercé (notamment un cumul non déclaré), l’agent fautif est passible de sanctions disciplinaires et pourra, en sus de l’action disciplinaire, être tenu de reverser les sommes perçues au titre du cumul illicite.

Au surplus, le fait que votre agent exerce une activité non déclarée n’est pas exempt de conséquences pour lui.

Tout d’abord sur le plan pénal, la dissimulation d’activité est punie d’une peine d’emprisonnement et d’une peine d’amende, étant précisé que des peines complémentaires peuvent également être prononcées. Par ricochet, cette condamnation peut avoir des répercussions sur son activité publique dans la mesure où la jouissance des droits civiques est une condition pour avoir la qualité de fonctionnaire (l’interdiction de jouir de ces droits pouvant être prononcée à titre complémentaire).

Votre agent s’expose également à des sanctions financières au travers du rappel et de la majoration des cotisations, impôts et taxes dus.