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Refus de mission dans la fonction publique pendant le Covid-19

Rappel de l'objet de la demande

Dans le cadre de la crise sanitaire actuelle, vous souhaitez savoir si un fonctionnaire peut refuser une mission confiée lorsque celle-ci diffère un peu de ses attributions habituelles.

Plus particulièrement, une secrétaire médicale refuse de se rendre en service d’EHPAD pour aider les résidents à communiquer via des tablettes avec leurs familles en raison du confinement, alors même qu’elle dispose des moyens de protection qui sont les mêmes que ceux mis en place pour les soignants et hôteliers. Elle refuse de sortir de l’administration.

Dans ce contexte, le droit de retrait ne peut donc s’appliquer selon vous. Ainsi, vous souhaitez savoir comment procéder : faut-il contraindre l’agent et sous quelle forme ? Faut-il donner une sanction disciplinaire à l’agent ?

Textes de référence

  • Code du travail, notamment les articles L.4131-1 à L.4131-4.
  • Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. Loi dite loi Le Pors, notamment ses articles 28 et 29.
  • Loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, notamment l’article 99.
  • Décret n°89-822 du 7 novembre 1989 relatif à la procédure disciplinaire applicable aux fonctionnaires relevant de la fonction publique hospitalière.

Réponse

L’obligation de se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique

L’article 28 de la Loi n°83-634 (statut général)

Cette obligation est prévue à l’article 28 de la Loi n°83-634 : « Tout fonctionnaire, quel que soit son rang dans la hiérarchie, est responsable de l’exécution des tâches qui lui sont confiées. Il doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique, sauf dans le cas où l’ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public.
Il n’est dégagé d’aucune des responsabilités qui lui incombent par la responsabilité propre de ses subordonnés ».

Les agents publics doivent se conformer aux instructions de leur supérieur hiérarchique sauf si la double condition prévue à l’article précitée est remplie. Si l’ordre donné n’est que manifestement illégal, il manque une condition ; ainsi le fonctionnaire qui reçoit cet ordre doit obéir même si l’illégalité est susceptible d’entraîner l’annulation de l’acte.

L’article 99 de la Loi n°86-33 (statut fonction publique hospitalière)

Dans le contexte actuel et afin de garantir la continuité du service public, il est possible de recourir au dispositif prévu à l’article 99 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 qui prévoit que :

« En cas d’empêchement du fonctionnaire chargé d’un travail déterminé, et en cas d’urgence, aucun autre fonctionnaire ayant reçu l’ordre d’exécuter ce travail ne peut s’y soustraire pour le motif que celui-ci n’entre pas dans sa spécialité ou n’est pas en rapport avec ses attributions ou son grade.
Toutefois, l’application de cette disposition ne peut faire échec aux règles d’exercice des professions réglementées par des dispositions législatives. »

Le principe de continuité du service public impose à l’autorité administrative de prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement du service public dont elle est responsable et, en cas de nécessité, de faire face à des situations imprévues de nature à porter atteinte à la continuité du service ou même simplement à son bon fonctionnement en prenant spontanément les mesures appropriées (voir en ce sens l’arrêt du CE, 7 février 1936, Jamart).

L’article 12 de la Loi n°83-634 prévoit le principe selon lequel le grade est distinct de l’emploi. L’administration dispose d’une certaine latitude pour procéder aux affectations. Pour autant, le juge administratif considérait que les attributions d’un agent ne devaient pas être contraires à celles définies au sein du statut particulier de l’intéressé (voir en ce sens : CE, 21 juillet 1995, n° 115332 : « l’ordre ainsi donné était contraire à son statut d’agent de service »).

L’article 99 précité déroge à ce principe posé antérieurement par la jurisprudence.

Il s’avère donc possible de confier à un agent d’autres tâches que celles correspondant à son poste de travail habituel au regard de l’urgence et de l’absentéisme, sauf si cette tâche relève d’une profession règlementée. Dans ce dernier cas, l’agent pourrait se soustraire au devoir d’obéissance.

La sanction disciplinaire en cas de manquement aux obligations

En cas de manquement à ses obligations, l’agent public peut se voir infliger une sanction disciplinaire en vertu de l’article 29 de la même Loi : « Toute faute commise par un fonctionnaire dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions l’expose à une sanction disciplinaire sans préjudice, le cas échéant, des peines prévues par la loi pénale ».

Le refus de l’agent de se conformer aux directives de son chef de service pourrait être considéré comme un manquement à son obligation d’obéissance hiérarchique.

Illustrations :

  • CAA Nantes, 30 mars 2018, n°16NT02126 : « …le refus réitéré de suivre les consignes de sécurité rappelées par la responsable de secteur, tenant à l’utilisation des équipements de protection individuelle mis à disposition, constitue un manquement au devoir d’obéissance hiérarchique et, par suite, une faute susceptible de faire l’objet d’une sanction disciplinaire ; que la sanction de l’avertissement infligée à M. F…le 3 septembre 2015, qui constitue le premier niveau des sanctions du premier groupe, est proportionnée à la faute commise… ».
  • CAA de VERSAILLES, 10 avril 2019, n°17VE02407 : « bien que cette mission soit étrangère aux tâches normalement dévolues à une aide médico-psychologique, le refus opposé par Mme A…à cette demande doit s’analyser comme un manquement fautif à son obligation d’obéissance hiérarchique ».

Le juge pourra, dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir, contrôler si la sanction retenue est proportionnée à la gravité des fautes commises (illustrations – sanction proportionnée : CAA de MARSEILLE, 7ème chambre – formation à 3, 26/10/2018, 17MA01317, Inédit au recueil Lebon / – sanction non proportionnée : CAA de NANCY, 4ème chambre, 25/02/2020, 18NC01473, Inédit au recueil Lebon).

En revanche, il n’est pas possible de révoquer ou de licencier un agent pour son insuffisance dans l’exercice de ses fonctions, si ces dernières ne relevaient pas de son grade.

CAA Marseille, 26 avril 2005, n°00MA02621 : « quand bien même il n’est pas interdit à l’administration de confier à un agent des responsabilités supérieures à celles que son grade lui donne vocation à exercer, l’établissement ne pouvait légalement procéder au licenciement de Mme X, agent administratif, en se fondant sur son insuffisance dans l’exercice de ses responsabilités de secrétaire médicale ».

L’autre limite à l’obéissance hiérarchique : le droit de retrait

Le droit de retrait constitue un principe général du droit (PGD), permettant ainsi à tout agent de s’en prévaloir (voir en ce sens : TA Besançon, 10 octobre 1996, n°960071).

L’article 23 de la Loi n° 83-634 dite Loi Le Pors indique que « Des conditions d’hygiène et de sécurité de nature à préserver leur santé et leur intégrité physique sont assurées aux fonctionnaires durant leur travail ».

Concernant plus particulièrement le droit d’alerte et de retrait, ce sont les articles L. 4131-1 à L. 4131-4 du Code du travail qui sont applicables aux établissements publics de santé, tel que le vôtre, en vertu du 3° de l’article L. 4111-1 de ce code.

NOTA BENE : Le juge administratif a considéré que l’article 5-6 du décret n°82-453 du 28 mai 1982 ne concerne pas le droit de retrait des agents des établissements publics de santé (CAA Bordeaux, 20 octobre 2015, n°13BX02545). Ce décret, qui reprend globalement les mesures prévues par le Code du travail, concerne plus spécifiquement la fonction publique d’Etat.

Les conditions essentielles au droit de retrait

L’article L.4131-1 du Code du travail prévoit que :

« Le travailleur alerte immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection.
Il peut se retirer d’une telle situation.
L’employeur ne peut demander au travailleur qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d’une défectuosité du système de protection ».

Ainsi, l’exercice de ce droit suppose la réunion de deux conditions d’interprétation stricte (le caractère cumulatif de ces conditions est essentiel).

Un danger grave pour la vie ou la santé de l’agent : c’est à dire une menace directe pour l’intégrité physique de la personne.
Un danger à caractère imminent : le risque doit être susceptible de se présenter, avec une relative certitude, dans un avenir poche.

De fait, la seule présence d’un patient ou d’un usager potentiellement dangereux ne permet pas à elle seule, de considérer que ces conditions sont réunies.

Par principe, seule la preuve avérée et circonstanciée d’un danger grave et imminent – ou, à tout le moins, un motif raisonnable laissant penser qu’un tel risque est sur le point de survenir – permettra aux personnels d’un service d’invoquer ce droit, sous peine de sanctions disciplinaires allant jusqu’à l’abandon de poste, après mise en demeure adressée aux intéressés de reprendre leurs fonctions.

En d’autres termes, la potentialité du risque n’est pas de nature à fonder, de plein droit, l’exercice du droit de retrait.

L’impératif de continuité du service public hospitalier prime au-delà des risques auxquels peuvent être potentiellement exposés les personnels et praticiens (l’article R.4127-48 du CSP dispose, par exemple, que « le médecin ne peut pas abandonner ses malades en cas de danger public, sauf sur ordre formel donné par une autorité qualifiée, conformément à la loi »).

En présence de circonstances exceptionnelles, l’exercice du droit de retrait nécessitera donc une analyse circonstanciée de la situation par l’établissement et une évaluation in concreto des risques auxquels sont exposés les personnels.

L’alerte auprès de l’établissement employeur

Le ou les agents qui entendraient se prévaloir d’un droit de retrait sont tenus de respecter une procédure particulière. Notamment le droit de retrait doit être précédé d’une alerte signalée par l’agent ou un membre du CHSCT à sa hiérarchie (cadre de santé, chef de service, chef de pôle, etc,jusqu’au directeur d’établissement ou son représentant) conformément aux articles L.4131-1 et L.4131-2 du Code du travail.

Si l’information de l’employeur public n’est soumise à aucune formalité précise, celle-ci est cependant bel et bien obligatoire, faute de quoi l’initiative de l’agent pourrait s’analyser comme un refus d’obéissance hiérarchique ou même un abandon de poste.

L’agent qui omettrait cette information préalable ou exercerait abusivement son droit de retrait – en l’absence de danger à la fois grave et imminent pour sa santé – s’expose à des sanctions disciplinaires (pour illustration : CE, 10 janvier 2000, n°197591).

Ce droit de retrait dispose d’une limite ; il est exercé de telle manière que la situation ne puisse créer pour autrui une nouvelle situation de danger grave et imminent (article L.4132-1 CT).

Le rôle de l’établissement employeur

Dans de telle situation, conformément à l’article L.4132-5 du même code, l’employeur prend les mesures et donne les instructions nécessaires pour permettre aux travailleurs, en cas de danger grave et imminent, d’arrêter leur activité et de se mettre en sécurité en quittant immédiatement le lieu de travail.

En somme, l’établissement ne peut laisser un ou plusieurs agents exposés à un danger présentant un risque pour leur santé physique ou mentale. Il lui incombe donc de prendre les mesures nécessaires à la protection des intéressés. À défaut, ces derniers sont fondés à exercer leur droit d’alerte et de retrait (pour illustration : CE, 15 mars 1999, n°183545 sur le refus légitime d’une infirmière de se déplacer en zone de détention, sans être accompagnée d’un membre du personnel de surveillance).

Dans la mesure où l’employeur a mis en œuvre les dispositions prévues par le code du travail (et éventuellement les recommandations nationales comme en l’espèce avec le Coronavirus), visant à protéger la santé et assurer la sécurité de son personnel, qu’il a informé et préparé son personnel, notamment dans le cadre des institutions représentatives du personnel, le droit individuel de retrait ne peut en principe trouver à s’exercer.

En tout état de cause, aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être prise à l’encontre d’un agent ou d’un groupe d’agents qui se sont retirés d’une situation de travail dont ils avaient un motif raisonnable de penser qu’elle présentait un danger grave et imminent pour la vie ou la santé de chacun d’eux.

Dans le contexte actuel du Coronavirus (Covid-19), si l’établissement employeur met en œuvre les recommandations du Gouvernement, les conditions d’exercice du droit de retrait ne sont pas réunies, sous réserve de l’appréciation souveraine du juge.

La FHF, au sein de la FAQ dédiée aux ressources humaines dans le contexte du Covid-19 disponible sur son site internet, indique que « Dès lors que sont mises en œuvre, tant par l’employeur que par les agents des établissements de la FPH, les recommandations du gouvernement, la seule circonstance que l’agent soit affecté à l’accueil du public et pour des contacts prolongés et proches ne suffit pas, sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux, à considérer qu’il justifie d’un motif raisonnable pour exercer son droit de retrait ».

Conclusion

Dans le contexte actuel et en vertu de l’article 99 de la Loi n° 86-33, en cas d’absentéisme et d’urgence, il est possible afin de garantir la continuité de service de confier à un agent des tâches qui ne lui sont pas habituellement dévolues, à condition que celles-ci ne relèvent pas d’une profession règlementée.

Il convient toutefois pour l’établissement employeur de mettre en oeuvre les recommandations du Gouvernement par rapport à la pandémie du coronavirus. Le cas échéant, l’agent pourrait alerter l’employeur afin d’exercer son droit de retrait.

Concernant la procédure en cas de non respect de l’obligation d’obéissance hiérarchique, la Loi n°83-634 évoque l’engagement d’une procédure disciplinaire en cas de faute de l’agent dans l’exercice de ses fonctions. Pour autant, comme cela est possible dans le cadre du droit de retrait, l’établissement peut éventuellement mettre en demeure l’agent d’assurer la mission demandée en exposant les motifs la nécessitant (continuité de service, urgence, absentéisme…).

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