Arrêt, autorisation spéciale d’absence et régime général pendant la crise sanitaire du Covid-19

Rappel de l'objet de la demande

Votre établissement s’interroge quand aux arrêts dans le cadre de la crise sanitaire liée au coronavirus (Covid-19). En effet, les textes s’appliquant avant tout aux travailleurs révélant du régime général, et les sources réglementaires propres à la fonction publique hospitalière (FPH) étant difficilement identifiables, quels sont les contours du recours aux autorisations spéciales d’absences (ASA) régulièrement évoquées (confinement, garde d’enfant…) ?

Par ailleurs, le site de l’Agence régionale de santé (ARS) dont relève votre établissement indique que des personnes sans symptômes mais présentant un risque de développer une forme sévère de maladie doivent faire une demande d’arrêt pour 21 jours sur Ameli. La page précise ensuite que pour les fonctionnaires ils sont placés en ASA. Aussi, comment votre établissement peut-il contrôler la réalité du facteur de risques dans la mesure où il ne dispose pas de ces données médicales ? Dans quelle mesure les personnels soignants sont-ils concernés ?

Textes de référence

• Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, dite loi Le Pors, article 21 ;
• Loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, article 45 ;
• Loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique, article 45 ;
• Décret n° 2020-73 du 31 janvier 2020 portant adoption de conditions adaptées pour le bénéfice des prestations en espèces pour les personnes exposées au coronavirus ;
• Circulaire n° DH/8D n° 84-58 du 7 décembre 1984 relative aux autorisations d’absence pouvant être accordées au personnel des établissements mentionnées à l’article L.792 du code de la santé publique pour soigner un enfant malade ou en assurer momentanément la garde ;
• Circulaire du 31 mars 2017 relative à l’application des règles en matière de temps de travail dans les trois versants de la fonction publique ;
• Communiqué de presse du Secrétariat d’Etat auprès du Ministre de l’action et des comptes publics, Gestion du Covid­19 dans la fonction publique, 16 mars 2020, n° 989 bis ;
• Note DGAFP, Menace sanitaire grave – épidémie, Situation de l’agent public au regard des mesures d’isolement.

Réponse

I. Rappels liminaires : cadre juridique des autorisations spéciales d’absence dans la fonction publique hospitalière

Les autorisations spéciales d’absence (ASA) accordées à l’occasion de certains évènements familiaux sont fixées par le chef d’établissement dans la FPH (ou par le chef de service dans la FPE, et par les organes exécutifs des collectivités territoriales dans la FPT).

Bien que certaines de ces autorisations fassent l’objet d’un cadrage par circulaire – notamment les ASA liées à la parentalité – il résulte de la pratique une grande hétérogénéité des situations. C’est la raison pour laquelle le législateur a entendu harmoniser le régime de ces autorisations à l’occasion de la Loi n° 2019-828 du 6 août 2019 :

• Abrogation de l’article 45-6° de la Loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 (« Des autorisations spéciales d’absence qui n’entrent pas en compte dans le calcul des congés annuels sont accordées, sous réserve des nécessités de service : […] 6° Aux fonctionnaires, à l’occasion de certains événements familiaux. […] ») qui prévoyait les ASA pour événements familiaux dans la FPH, mais qui n’avait jusqu’alors pas donné lieu à une déclinaison réglementaire, le décret n’étant jamais paru (abrogation des dispositions équivalentes dans la FPT, art. 59-4° de la Loi n° 84-53, pour les mêmes raisons).
• Insertion d’un nouvel alinéa à l’article 21 du statut général afin de prévoir un nouveau régime d’ASA, dont les modalités seront fixées par décret.

Ainsi, l’article 21 de la Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 dispose désormais que :

« Les fonctionnaires en activité bénéficient d’autorisations spéciales d’absence liées à la parentalité et à l’occasion de certains évènements familiaux. Ces autorisations spéciales d’absence n’entrent pas en compte dans le calcul des congés annuels.
Un décret en Conseil d’Etat détermine la liste de ces autorisations spéciales d’absence et leurs conditions d’octroi et précise celles qui sont accordées de droit ».

À ce jour, le décret évoqué au sein du dernier alinéa – devant préciser la liste des cas d’ASA, leurs conditions d’octroi, leur durée ainsi que leur caractère de droit ou soumis aux nécessités de service – n’a toutefois pas encore été publié au Journal Officiel.

Partant, faute de parution dudit décret, il convient de continuer à s’appuyer, notamment, sur la Circulaire n° DH/8D n° 84-58 du 7 décembre 1984. Ce texte précise les règles applicables en matière d’autorisations d’absence que les chefs de service peuvent accorder, dans la mesure compatible avec le bon fonctionnement du service, aux agents parents d’un enfant ou éventuellement aux autres agents qui ont la charge d’un enfant pour soigner celui-ci ou pour en assurer momentanément la garde.

La circulaire du 31 mars 2017 est venue rappeler que les ASA sus évoquées constituent une faculté accordée par le chef de service ou par l’autorité investie du pouvoir de nomination dans la fonction publique hospitalière, en fonction de situations individuelles particulières, et sous réserve des nécessités de service.

II. Gestion des personnels dans le cadre de la crise sanitaire liée au Covid-19

En cas de risque sanitaire grave et exceptionnel, notamment d’épidémie, l’article L. 16-10-1 du Code de la sécurité sociale prévoit la possibilité d’adopter des mesures permettant une prise en charge renforcée des frais de santé ainsi que des conditions adaptées pour le bénéfice des prestations en espèce, par dérogation au droit commun de la sécurité sociale.

Sur ce fondement, afin d’enrayer la propagation de la pandémie, le Décret n° 2020-73 du 31 janvier 2020 (tel que modifié par le Décret n° 2020-227 du 9 mars 2020) instaure un dispositif spécifique d’arrêt de travail sans maladie. Ainsi, nonobstant l’absence de symptômes, les travailleurs faisant l’objet de mesures d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile bénéficient de conditions dérogatoires d’indemnisation (pas de délai de carence ni d’application des conditions d’ouverture des droits aux prestations en espèces). Par extension, le décret sert également à régler la situation des agents contraints de rester à leur domicile en raison de la quarantaine d’un proche (ex : parents devant garder leur enfant).

Cependant, ce dispositif n’est applicable qu’aux assurés relevant du régime général : en sont donc notamment exclus les fonctionnaires affiliés à la CNRACL.

Aussi, afin d’adapter les modalités d’organisation du travail permettant d’assurer la mobilisation et la protection des agents publics tout en plaçant ces derniers dans une position régulière, les mesures suivantes ont été exposées :

L’employeur public met systématiquement en place le télétravail, lorsque le poste le permet : seuls les agents publics participant aux plans de continuité de l’activité (PCA) en présentiel, se rendent effectivement sur leur lieu de travail. Dans cette situation, l’agent public exerce effectivement ses fonctions et perçoit à ce titre sa rémunération. La période donnant lieu à rémunération et au versement des cotisations est prise en compte dans la constitution et la liquidation des droits à pension.

En cas d’impossibilité de télétravailler, doivent être distinguées deux situations concernant les agents qui sont aptes et ne relèvent pas d’un certificat d’arrêt de travail :

• Pour les agents relevant du régime général de la sécurité sociale et de l’IRCANTEC : application du dispositif dérogatoire prévu par le Décret n° 2020-73 précité (congé de maladie sur la base d’un arrêt de travail établi par le médecin assurant le contrôle médical de la mesure d’isolement, d’éviction et de maintien à domicile) ;
• Pour les fonctionnaires CNRACL : délivrance d’une ASA sur demande de l’agent. L’agent bénéficiera alors du maintien de sa rémunération (traitement indiciaire et régime indemnitaire conformément aux annonces gouvernementales du 16 mars 2020).

Il est à noter que, à l’exception du dispositif prévu pour les personnels affiliés au régime général de la sécurité sociale, aucun texte n’a été adopté afin de conférer un fondement spécifique aux absences des fonctionnaires. À ce jour, l’octroi de congés de maladie (avec application du jour de carence) et d’autorisations d’absences continue dès lors de s’appliquer dans les conditions de droit commun.

À l’instar de la situation qui prévalait sous l’empire de l’ancien article 45-6° de la Loi n° 86-33, en l’absence de décret d’application et faute de dispositions propres à la FPH, les établissements pourront notamment accorder de telles ASA aux visas de l’article 21 du statut général, des directives gouvernementales, voire par référence et sur le modèle des autorisations prévues par l’Instruction n°7 du 23 mars 1950 portant application des dispositions du statut général des fonctionnaires relatives aux congés annuels et autorisations exceptionnelles d’absence.

Pour rappel, l’Instruction n°7 du 23 mars 1950 prévoit la possibilité d’accorder une ASA aux agents cohabitant avec une personne « atteinte de maladie contagieuse, et qui porteurs de germes contagieux, doivent être éloignés de leurs services », en l’absence d’alternatives et mesures prophylactiques. Si ce texte vise les cas de variole, diphtérie et méningite cérébro-spinale, il rappelle également que des mesures spéciales peuvent être prises en cas de maladie exceptionnelle en France (permettant ainsi d’y inclure le Covid-19).

Ces ASA permettent ainsi de palier l’inapplicabilité du Décret n° 2020-73 aux agents devant faire l’objet d’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile en leur permettant de bénéficier de l’intégralité de leur rémunération ainsi que du maintien des droits à avancement et à pension.

III. Personnels vulnérables, susceptibles de développer un risque accru face à la maladie

Dans le contexte de pandémie du Covid-19, une liste de 11 critères pathologiques a été définie par le Haut Conseil de la Santé Publique. Relevant de catégories de « personnes fragiles », ces agents doivent être exclus d’un temps de travail en présentiel :

• Les personnes présentant une insuffisance rénale chronique dialysée, insuffisance cardiaque à un stade défini ;
• Les malades atteints de cirrhose au stade B au moins ;
• Les personnes aux antécédents cardiovasculaires, hypertension artérielle, accident vasculaire cérébral ou de coronaropathie, chirurgie cardiaque ;
• Les diabétiques insulinodépendants ou présentant des complications secondaires à leur pathologie ;
• Les insuffisants respiratoires chroniques sous oxygénothérapie ou asthme ou mucoviscidoses ou toute pathologie chronique respiratoire susceptible de décompresser lors d’une infection virale ;
• Les personnes avec une immunodépression médicamenteuse (ex : chimiothérapie anti-cancéreuse), liée à une infection du VIH non contrôlée, consécutive à une greffe d’organe solide ou de cellules souche hématopoïétique, atteint d’hémopathie maligne en cours de traitement, présentant un cancer métastasé ;
• Les personnes présentant une obésité morbide.

En outre, quoique ne présentant pas de surrisque (et non visées par le Haut Conseil de la Santé publique), les femmes enceintes doivent également faire l’objet de précautions particulières (tant pour la mère que pour l’enfant). Dans un communiqué en date du 16 mars 2020, le Secrétariat d’Etat auprès du ministre de l’action publique a ainsi indiqué qu’un travail à distance doit systématiquement leur être proposé, lorsque le poste est compatible. A défaut, ces agents se voient délivrer une autorisation spéciale d’absence.

NOTA BENE : l’avis du HCSP laisse apparaitre que ces précautions ne s’appliquent pas automatiquement aux personnels soignants des établissements de santé, leur situation devant être faire l’objet d’une appréciation au cas par cas en relation avec la médecine du travail (« mesures particulières permettant la continuité du service tout en les protégeant »), étant cependant précisé que les femmes enceintes doivent faire l’objet d’une attention particulière. De manière générale, le HCSP préconise toutefois de réaffecter ces agents en « les retirant, dans la mesure du possible, des services à risque : service d’urgence, service de réanimation, service d’accueil »

À cet effet, les agents relevant du régime général doivent se rendre sur le portail de la CNAMTS afin de déposer une déclaration et bénéficier de la procédure dédiée. S’agissant toutefois des agents relevant du régime spécial, ceux-ci ne peuvent bénéficier que d’ASA (ou, le cas échéant, de congés de maladie statutaires).

Dans la mesure où les employeurs publics ne sont pas nécessairement informés de ces situations individuelles, il revient aux agents présentant une ou plusieurs des pathologies précitées de se rapprocher de leur administration en vue de bénéficier d’une ASA en transmettant les éléments nécessaires à l’examen de leur demande. La demande devra ainsi être accompagnée des justificatifs permettant à l’autorité compétente d’apprécier le facteur de risque présenté par leur situation.

ATTENTION, dans un communiqué en date du 10 mars 2020, la CNIL a indiqué que « les entreprises et les administrations ne peuvent pas prendre des mesures qui porteraient atteinte au respect de la vie privée de leurs employés ou visiteurs ». Elles ne peuvent ainsi pas collecter des données de santé « qui iraient au-delà de la gestion des suspicions d’exposition » au coronavirus.

En effet, les données de santé sont protégées par le RGPD et par le Code de la santé publique. L’employeur ne peut ainsi pas collecter des questionnaires médicaux auprès de ses personnels ou exiger la transmission quotidienne à leur hiérarchie de relevés de température. Il ne peut pas non plus demander au service de santé au travail de lui dresser la liste des personnes « fragiles » .

En d’autres termes, il revient donc à l’établissement de communiquer auprès de ses agents pour que tous ceux qui estiment que leur état de santé entraîne un risque plus important face au Covid-19 se rapprochent de leur médecin traitant (ou du médecin du travail) afin de transmettre les éléments nécessaires à l’octroi d’une ASA.