Suspension pour non-respect de l’obligation vaccinale et indemnité de fin de contrat

Rappel de l'objet de la demande

Un agent contractuel a été suspendu dans le cadre du non-respect de l’obligation vaccinale. Son contrat se terminait fin septembre. L’indemnité de fin de contrat doit-elle être versée ?

Textes de référence

• Loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ;
• Décret n° 91-155 du 6 février 1991 relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels des établissements mentionnés à l’article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ;
• Décret n° 2019-797 du 26 juillet 2019 relatif au régime d’assurance chômage ;
• Décret n° 2020-741 du 16 juin 2020 relatif au régime particulier d’assurance chômage applicable à certains agents publics et salariés du secteur public ;
• Décret n° 2020-1296 du 23 octobre 2020 relatif à l’indemnité de fin de contrat dans la fonction publique.

Réponse

La prime de précarité en cas de non-renouvellement lié au défaut de vaccination

La réglementation prévoit plusieurs cas d’exclusion du versement de l’indemnité de fin de contrat :

• Lorsque le contrat n’est pas exécuté jusqu’à son terme (démission, licenciement…) ;
• Lorsque l’agent est nommé stagiaire à l’issue du contrat ;
• Lorsque l’agent refuse une proposition de CDI auprès du même employeur, pour occuper le même emploi, ou un emploi similaire avec une rémunération au moins équivalente ;
• Lorsque l’agent conclu un nouveau contrat (CDD ou CDI) au sein de la FPH ;
• Lorsque la durée du contrat (renouvellement(s) inclus) est supérieure à 1 an ;
• Lorsque la rémunération brute prévue au contrat est supérieure au plafond réglementaire (2x le montant du SMIC applicable sur le territoire d’affectation).

Ainsi, l’indemnité de fin de contrat « n’est pas due si l’agent refuse la conclusion d’un contrat de travail à durée indéterminée pour occuper le même emploi ou un emploi similaire auprès du même employeur, assorti d’une rémunération au moins équivalente. »

Ainsi, la non-reconduction de son contrat (même à l’initiative de l’agent) n’est pas de nature à le priver du bénéfice de l’indemnité de précarité, sauf si (conditions cumulatives) :

• L’établissement lui propose de reconduire son contrat en CDI ;
• Ce CDI vise à occuper le même poste (ou similaire) avec une rémunération équivalente (ou supérieure).

Dès lors que le contrat a bien été exécuté jusqu’à son terme (et sous réserve des autres cas d’exclusion précités), la prime de précarité doit donc être versée à votre agent.

La circonstance que son contrat ne soit pas renouvelé (à son initiative, ou à celle de votre établissement) pour des raisons tenant au non-respect de l’obligation vaccinale instaurée par la Loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 est ici indifférente.

Le versement de l’ARE suite au refus de renouvellement à l’initiative de l’employeur

Il convient de préciser que l’agent public contractuel ne bénéficie d’aucun droit au renouvellement de son contrat à durée déterminée . Dès lors qu’une décision portant refus de renouvellement de contrat à durée déterminée ne constitue ni une décision individuelle défavorable , ni une sanction disciplinaire, elle n’est soumise à aucune obligation de motivation.

Toutefois, en cas de contentieux, l’employeur public devra être à même d’expliquer celle-ci si jamais l’affaire était portée devant le tribunal administratif. Le non-renouvellement du contrat est proscrit s’il se fonde sur des motifs étrangers à l’intérêt du service ou à la manière de servir de l’agent.

Par conséquent, votre administration est parfaitement libre de ne pas renouveler le contrat des agents qui refusent de se faire vacciner. En cas de contentieux, vous devrez rapporter la preuve que ce refus de renouvellement est justifié par l’un des deux motifs énoncés précédemment. Cela ne devrait pas poser de difficultés dans la mesure où les agents, du fait de leur refus de répondre à l’obligation vaccinale, ne seront pas opérationnels. Par une lecture a contrario, le renouvellement de leur contrat ne s’inscrirait pas non plus dans l’intérêt du service, bien au contraire.

En application de l’article L. 5424-1 du code du travail, les agents publics ayant perdu leur emploi ont droit à un revenu de remplacement, ils bénéficient à ce titre de l’indemnisation du chômage dans les mêmes conditions que les salariés du secteur privé.

Désormais le régime d’assurance chômage assure un revenu de remplacement dénommé « allocation d’aide au retour à l’emploi » (ARE).

Cette allocation est versée aux agents involontairement privés d’emploi sous réserve de remplir des conditions d’activité dites « période d’affiliation », ainsi que des conditions d’âge, d’aptitude physique, d’inscription sur la liste des demandeurs d’emploi et de recherche d’emploi.

A ce titre, le Décret du 16 juin 2020 dans son article 2 dispose que :

« Sont considérés comme ayant été involontairement privés d’emploi :

1° Les agents publics radiés d’office des cadres ou des contrôles et les personnels de droit public ou de droit privé licenciés pour tout motif, à l’exclusion des personnels radiés ou licenciés pour abandon de poste et des fonctionnaires optant pour la perte de la qualité d’agent titulaire de la fonction publique territoriale à la suite d’une fin de détachement dans les conditions prévues à l’article 53 de la loi du 26 janvier 1984 susvisée ;
2° Les personnels de droit public ou de droit privé dont le contrat est arrivé à son terme et n’est pas renouvelé à l’initiative de l’employeur ;
3° Les personnels de droit public ou de droit privé dont le contrat a pris fin durant ou au terme de la période d’essai, à l’initiative de l’employeur ;
4° Les agents publics placés d’office, pour raison de santé, en disponibilité non indemnisée ou en congé non rémunéré à l’expiration des droits à congés maladie ;
5° Les agents publics dont la relation de travail avec l’employeur a été suspendue, lorsqu’ils sont placés ou maintenus en disponibilité ou en congé non rémunéré en cas d’impossibilité pour cet employeur, faute d’emploi vacant, de les réintégrer ou de les réemployer […] ».

A la lecture des textes, les agents qui n’auront pas vu leur CDD renouvelé seront considérés comme ayant été privés involontairement d’emploi dans la mesure où le non-renouvellement du contrat à l’initiative de l’employeur est défini comme tel.

Les dispositions législatives et réglementaires ne viennent opérer aucune distinction selon le motif du non renouvellement opposé par l’employeur. Juridiquement, il convient de faire application du principe traditionnel selon lequel « il n’y a pas lieu de distinguer là où la loi ne distingue pas ». Autrement dit, il est défendu d’introduire des conditions ou restrictions qui n’ont pas été prévues par le législateur ou le pouvoir réglementaire.

Conclusion

Le non renouvellement du contrat des agents suffit à lui seul pour permettre le bénéfice de l’ARE aux agents publics.

Dans la mesure où les dispositions réglementaires ne visent que le non renouvellement du contrat à l’initiative de l’employeur sans distinguer les motifs amenant cette décision, il n’y a pas lieu d’opérer une quelconque distinction.

Les textes sont précis sur ce point, dans un tel cas de figure les agents sont involontairement privés de leur emploi, ce qui leur ouvre le bénéfice de l’ARE.