Les primes et avantages constituent indéniablement des leviers d’attractivité, de valorisation et de fidélisation du personnel. Tout employeur qui entend y recourir reste cependant tenu au respect d’un certain nombre de règles.
En 2022, une proposition de loi visant à lever les freins à l’octroi d’une prime de 13e mois dans la fonction publique et améliorer ainsi l’attractivité du secteur a été déposée. En cette fin d’année, bon nombre d’établissements sanitaires, sociaux et médico-sociaux sont en effet désireux de récompenser l’investissement de leurs professionnels. La palette d’outils reste toutefois fortement nuancée entre employeurs de droit public et de droit privé, et accentue un contraste déjà marqué entre les deux secteurs.
Une ample marge de manœuvre dans le privé
Exception faite de certains dispositifs spécifiques (comme la prime dite « prime Macron » de pouvoir d’achat-partage de la valeur), les primes de fin d’année allouées aux salariés relevant du Code du travail ne sont pas prévues par la loi. Elles sont versées sur la base d’un accord collectif, d’une décision unilatérale de l’employeur, d’un usage dans l’entreprise ou l’établissement, voire directement prévues au contrat de travail. Ces primes peuvent prendre des formes diverses que ce soit quant à leur dénomination (prime de 13e mois, de Noël, prime annuelle, prime exceptionnelle, etc.), leur montant ou leur modalités de versement (unique ou reconductible). Tout dépend donc du type de prime et du fondement juridique sur lequel elle repose.
En dehors des primes qui présentent un caractère obligatoire, l’employeur privé dispose ainsi d’une relative latitude pour instaurer un dispositif indemnitaire ponctuel et exceptionnel au bénéfice de ses salariés.
En parallèle, les salariés peuvent bénéficier de bons d’achat dans le cadre de la gestion des activités sociales et économiques, par l’intermédiaire du comité social et économique (CSE) ou directement par l’employeur. Il s’agit d’une simple faculté. L’attribution peut être généralisée à tous les salariés ou modulée en fonction de critères objectifs. Ces avantages sont en principe exonérés de cotisations tant que leur montant par année civile n’excède pas un certain plafond (171 euros (€) en 2022). Au-delà de cette somme, une exonération reste possible sous conditions (évènements identifiés, utilisation déterminée, montant).
La limitation des primes aux agents publics
Contrairement au secteur privé, les employeurs de la fonction publique se heurtent au principe de légalité qui leur interdit d’octroyer une prime ou une indemnité si celle-ci n’est prévue par aucun texte. « Les administrations ne peuvent payer les traitements et indemnités qu’en vertu des obligations résultant pour elles des lois et règlements », selon l’arrêt de principe du 29 novembre 1950, Rayrole (Rec. p. 584), du Conseil d’État).
Cette règle « pas de prime sans texte » est commune aux trois versants de la fonction publique et fait l’objet d’une jurisprudence constante. Un établissement hospitalier ne dispose ainsi d’aucun pouvoir normatif lui permettant de créer une prime de toutes pièces, comme une prime « de fin d’année ».
Concrètement, il serait illégal pour l’établissement ou la collectivité de mettre en place (même dans le cadre d’un versement ponctuel et exceptionnel) une prime qui ne s’appuierait sur aucun texte législatif (loi) ou réglementaire (décret ou arrêté). Le versement d’une rémunération accessoire aux agents ne peut se concevoir qu’en s’appuyant sur les dispositifs en vigueur qui visent à compenser certaines sujétions ou à récompenser l’assiduité et la manière de servir.
En revanche, cette restriction n’a pas vocation à s’appliquer aux prestations d’action sociale, la loi rappelant expressément que celles-ci « sont distinctes de la rémunération« .
Les chèques cadeaux dans la fonction publique
En matière d’action sociale, le législateur s’est borné à définir, de façon non limitative, certains champs d’action (notamment les repas, l’enfance, les loisirs, etc.) et formes de prestations (chèques emploi-service, titres-restaurant et aide aux vacances). Les cartes cadeaux accordées par l’employeur public à ses agents relèvent elles aussi de ce régime juridique : « L’attribution de chèques cadeaux ou de bons d’achat au titre de l’action sociale n’apparaît pas, par nature, contraire à ces principes. »
L’action sociale ne s’assimile pas à une rémunération statutaire (laquelle englobe les primes et indemnités) et l’attribution de chèques cadeaux ou de bons d’achat ne peut être regardée comme la création d’un dispositif indemnitaire soumise au principe « pas de prime sans texte« .
L’octroi de chèques cadeaux et de bons d’achat doit toutefois répondre à certaines conditions, posées par un avis du Conseil d’État du 23 octobre 2003. La qualification d’action sociale ne peut être retenue que si les prestations « présentent des caractéristiques garantissant leur vocation sociale et les distinguant des prestations à caractère marchand ; ce qui suppose notamment qu’elles ne se bornent pas à offrir des services disponibles et aisément accessibles […] et que leurs conditions d’octroi et de tarification les rendent accessibles à l’ensemble des agents, en particulier ceux à revenu modeste« . La gestion de l’arbre de Noël figure ainsi parmi les prestations traditionnelles de l’action sociale.
A contrario, toute prestation n’obéissant pas à une justification d’ordre social devra être regardée comme un avantage en nature, voire comme une prime irrégulièrement instaurée (risque de requalification par le juge). Par exemple, des chèques cadeaux alloués à diverses occasions (vacances d’été, enfants, fin d’année, départ retraite ou mariage/Pacs), pour des montants élevés (de 102 à 678 €) peuvent ainsi être regardés comme des compléments de rémunération correspondant à des primes et non à des prestations d’action sociale. Or les compléments de rémunération sont soumis au principe « pas de prime sans texte », ce qui les rendrait dès lors illégaux. Une certaine vigilance est donc de rigueur.
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