Rappel de l’objet
Un poste vient de se libérer au sein d’un établissement et devrait donner lieu à un recrutement pour ne pas entraver la continuité de l’activité. Toutefois, il est possible qu’au regard de la transformation de l’offre, ce poste de travail vienne à être supprimé. Dès lors, est-il possible de pourvoir ce poste en contrat à durée déterminée, eu égard au manque de visibilité actuelle sur le projet définitif ? Le cas échéant, quel motif de recours au CDD pourrait être retenu ?
Éclairage juridique
À titre liminaire,
Le recours au contrat à durée déterminée (CDD) doit rester une exception. Il ne se justifie, en effet, que pour pallier momentanément à un manque de personnel. Il ne peut avoir pour objet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.
❖ Les cas de recours au CDD
Les cas de recours au CDD sont limitativement et expressément prévus par la loi.
Dès lors, un CDD ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants :
| Cas de recours | Précisions |
|---|---|
| Remplacement d’un salarié | En cas :
– d’absence * ; – de passage provisoire à temps partiel, conclu par avenant à son contrat de travail ou par échange écrit entre ce salarié et son employeur * ; – de suspension de son contrat de travail * ; – de départ définitif précédant la suppression de son poste de travail après consultation du comité social et économique, s’il existe ; – d’attente de l’entrée en service effective du salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer. |
| Accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise * | Le surcroît de travail peut être justifié par :
– un accroissement temporaire de l’activité ; – une commande exceptionnelle à l’importation ; – des travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité. Le contrat de travail pour surcroît d’activité est obligatoirement conclu pour un terme précis. |
| Emplois à caractère saisonnier * | Les tâches sont appelées à se répéter chaque année selon une périodicité à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ou emplois pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois. |
| Remplacement d’un chef d’entreprise artisanale, industrielle ou commerciale * | Également prévu pour le remplacement d’une personne exerçant une profession libérale, de son conjoint participant effectivement à l’activité de l’entreprise à titre professionnel et habituel ou d’un associé non salarié d’une société civile professionnelle, d’une société civile de moyens d’une société d’exercice libéral ou de toute autre personne morale exerçant une profession libérale. |
| Remplacement d’un chef d’une exploitation agricole * | Également prévu pour le remplacement d’une entreprise mentionnée aux 1° à 4° de l’article L. 722-1 du code rural et de la pêche maritime, d’un aide familial, d’un associé d’exploitation, ou de leur conjoint mentionné à l’article L. 722-10 du même code dès lors qu’il participe effectivement à l’activité de l’exploitation agricole ou de l’entreprise. |
| Recrutement d’ingénieurs et de cadres * | Au sens des conventions collectives, en vue de la réalisation d’un objet défini lorsqu’un accord de branche étendu ou, à défaut, un accord d’entreprise le prévoit et qu’il définit :
– les nécessités économiques auxquelles ces contrats sont susceptibles d’apporter une réponse adaptée ; – les conditions dans lesquelles les salariés sous contrat à durée déterminée à objet défini bénéficient de garanties relatives à l’aide au reclassement, à la validation des acquis de l’expérience, à la priorité de réembauche et à l’accès à la formation professionnelle continue et peuvent, au cours du délai de prévenance, mobiliser les moyens disponibles pour organiser la suite de leur parcours professionnel ; – les conditions dans lesquelles les salariés sous contrat à durée déterminée à objet défini ont priorité d’accès aux emplois en contrat à durée indéterminée dans l’entreprise. |
* Ces cas de recours au CDD apparaissent d’ores et déjà exclus pour l’établissement concernant le poste vacant.
Outre les cas prévus ci-dessus, un CDD peut être conclu :
– au titre de dispositions légales destinées à favoriser le recrutement de certaines catégories de personnes sans emploi ;
– lorsque l’employeur s’engage, pour une durée et dans des conditions déterminées par décret, à assurer un complément de formation professionnelle au salarié ;
– lorsque l’employeur confie des activités de recherche au salarié et participe à sa formation à la recherche et par la recherche ;
– lorsque l’employeur confie au salarié des activités de recherche en vue de la réalisation d’un objet défini et qu’il s’engage à fournir au salarié une expérience professionnelle complémentaire au diplôme de doctorat ;
– au titre de la période de reconversion pour une durée d’au moins six mois.
➡ Le poste vacant au sein de l’établissement relève de son activité normale et permanente. Le simple manque de visibilité sur l’évolution future de l’offre d’activités ne constitue pas, en soi, un motif légal pour recourir à un CDD. En effet, le recours au CDD n’est possible que dans les cas limitativement prévus par la loi, exposés ci-dessus.
Remarque : dans certains secteurs d’activité, il est d’usage constant de recourir au contrat à durée déterminée en raison de la nature temporaire des emplois concernés.
On parle alors de « CDD d’usage ».
En cas de recours à un CDD en dehors des hypothèses prévues par la loi, l’employeur s’expose à un risque de requalification du CDD en contrat à durée indéterminée (CDI).
❖ Les interdictions de recours au CDD
Au-delà des cas de recours limitativement énumérés, la réglementation prévoit également des situations dans lesquelles le recours au CDD est expressément interdit.
En effet, dans les 6 mois suivant un licenciement économique, il est interdit de conclure un CDD au titre d’un accroissement temporaire de l’activité, y compris pour l’exécution d’une tâche occasionnelle, précisément définie et non durable, ne relevant pas de l’activité normale de l’entreprise. Cette interdiction porte sur les postes concernés par le licenciement dans l’établissement.
En revanche, cette interdiction ne s’applique pas :
– lorsque la durée du contrat de travail n’est pas susceptible de renouvellement et n’excède pas 3 mois ;
– lorsque le contrat est lié à la survenance dans l’entreprise, d’une commande exceptionnelle à l’exportation dont l’importance nécessite la mise en oeuvre de moyens quantitativement ou qualitativement exorbitants de ceux que l’entreprise utilise ordinairement. Cette possibilité de recrutement est subordonnée à l’information et à la consultation préalable du CSE, s’il existe.
Par ailleurs, il est interdit de conclure un CDD :
– pour remplacer un salarié dont le contrat de travail est suspendu à la suite d’un conflit collectif de travail (les grévistes) ;
– pour effectuer certains travaux particulièrement dangereux.
➡ Le simple manque de visibilité sur l’évolution future de l’offre d’activités ne constitue pas une interdiction expresse de recourir au CDD, mais il ne suffit pas non plus à justifier légalement un CDD. En effet, le Code du travail impose que tout CDD entre dans l’un des cas expressément prévus par la réglementation.
Synthèse
• Est-il possible de pourvoir ce poste en contrat à durée déterminée, eu égard au manque de visibilité actuelle sur le projet définitif ?
L’incertitude relative à l’évolution future de l’offre d’activités ne constitue ni une interdiction légale, ni un motif suffisant pour recourir au CDD, qui doit impérativement s’inscrire dans l’un des cas expressément prévus par le Code du travail.
• Le cas échéant, quel motif de recours au CDD pourrait être retenu ?
Le poste vacant relevant de l’activité normale et permanente de l’établissement, le motif tiré de l’accroissement temporaire d’activité ne peut être retenu.
Le recours au CDD pourrait se justifier dans deux hypothèses : le remplacement temporaire dans l’attente de l’entrée en fonction d’un salarié recruté en CDI, ou le recours lié à la suppression à venir du poste, sous réserve que celle-ci soit effectivement engagée et formalisée, notamment après consultation du CSE.
Toutefois, ces fondements apparaissent fragiles, dès lors qu’il n’est établi, à ce stade, ni qu’un recrutement en CDI soit effectivement prévu, ni que la suppression du poste soit actée. Dans ces conditions, le recours au CDD apparaît juridiquement incertain et expose à un risque de requalification en CDI.
Dès lors, l’absence de visibilité sur l’évolution future de l’offre d’activités de l’établissement ne constitue pas, en elle-même, un motif de recours au CDD. Le recours au CDD suppose, en tout état de cause, de se rattacher à l’un des cas expressément prévus par la loi.
